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L’INTROUVABLE TRANSACTION EN DROIT DE LA CONCURRENCE

L’Autorité de la concurrence a lancé, le 14 octobre, une consultation publique sur deux projets de lignes directrices, l’un concernant la procédure de non contestation des griefs instaurée par la loi NRE de 2001 et l’autre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence qui ne sont visés par aucun texte. Ces deux sujets sont néanmoins liés car lorsqu’elle ne conteste pas les griefs qui lui sont notifiés une entreprise peut s’engager, en outre, à modifier son comportement pour l’avenir, notamment en mettant en place un programme de conformité.

Cette consultation intervient un an après le vote de la loi du 22 octobre 2010 qui a accordé à l’Autorité des marchés financiers un pouvoir de transaction pour la répression des manquements professionnels. Cette composition administrative, comme on a choisi de l’appeler par analogie avec la composition pénale, intervient après la notification des griefs par l’AMF, comme dans la procédure antitrust de 2001, mais s’en écarte sur deux points essentiels : le mis en cause n’a pas l’obligation de reconnaître les griefs et la discussion avec l’autorité porte directement sur le montant de l’amende. Il s’agit donc d’une véritable transaction même si ce mot a été écarté par le législateur.

On pouvait donc s’attendre à ce que l’Autorité de la concurrence, forte de son avance sur ce sujet – elle a plus de trente procédures de non contestation à son actif – rappelle, à l’occasion du bilan que constitue la publication de lignes directrices, la coloration transactionnelle que peut aussi avoir sa propre procédure. Mais le projet publié est décevant de ce point de vue. D’abord, il ne propose pas d’utiliser les marges de manœuvre existantes et donne l’impression que la non contestation n’est qu’un outil annexe de la répression des ententes, sur le modèle très réducteur retenu par la Commission européenne. Ensuite, la synthèse de la jurisprudence proposée ne reflète pas intégralement les avancées de la pratique. Ainsi, par exemple, certains sujets qui intéressent les grandes entreprises accusées d’abus de dominance, griefs qui se prêtent plus naturellement à une transaction, ne sont pas traités : rien sur la possibilité de reconnaitre certains griefs et d’en contester d’autres, alors que cette possibilité est compatible avec les textes ; rien sur la possibilité de négocier un plafond de sanction, option pourtant déjà utilisée à trois reprises avec succès ; rien ou presque sur le débat autour de la sanction alors qu’il est prévu que le service d’instruction et le mis en cause produisent chacun un écrit sur ce sujet.

Certes, il ne s’agit que d’un projet et on ne peut préjuger des aménagements qui pourront lui être apportés au terme de la consultation publique. Certes, les principaux obstacles à une véritable procédure de transaction sont législatifs et des lignes directrices ne peuvent prétendre pallier les carences de la loi. Mais il existe, à droit constant, des marges de manœuvre que le débat public devrait permettre d’explorer. Il serait bien dommage qu’après avoir eu dix ans d’avance sur le sujet, la France laisse se banaliser un outil qui reste un des éléments les plus originaux de sa procédure antitrust.

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