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Partenariats publics-privés : vers l’âge de raison ?

Après une forte expansion ces dernières années, le marché des PPP semble marquer le pas. Retour sur cet outil juridico-financier sophistiqué, hautement sensible aux aléas politiques et économiques.

Depuis sa naissance, en 2004, le PPP divise. Institué par ordonnance du gouvernement Raffarin, ce dernier-né des contrats publics se retrouve régulièrement dans le viseur de l’opposition et des médias. A fortiori, en pleine période électorale. L’attitude qui domine ces jours-ci chez les conseils est l’expectative. Les projets qui ont fait l’objet d’une évaluation préalable ne sortent pas, ceux qui sont déjà lancés ralentissent. « Le gouvernement et les élus attendent que les élections soient passées. S’il y a un changement de majorité, il est vraisemblable que les projets les plus emblématiques pourraient faire l’objet d’audits. On y verra beaucoup plus clair dans six mois », convient Ludovic Babin, associé chez Hogan Lovells.

Chez Orrick Rambaud Martel, on constate aussi un « gel » du marché actuel, précédé toutefois d’une vague d’accélération des projets entre l’automne et le tout début du printemps. « Le TGI de Paris en est un bel exemple : la procédure de passation a été menée tambour battant pour tenir l’échéance présidentielle », relève Jean-Luc Champy, of counsel. Mais les élections nationales n’ont pas cet effet au niveau des collectivités territoriales. « Pour les projets locaux, les municipales de 2014 sont plus importantes, ce qui est fort logique », explique l’avocat.

Conjoncture électorale ou effets de la crise ?

Pour autant, difficile de faire la distinction entre les effets de la conjoncture politique et ceux de la crise qui se prolonge. Chez De Pardieu Brocas Maffei, bien que ces derniers mois aient été marqués par « un important afflux de dossiers », on s’attend à une inflexion de la tendance, non pas en termes de quantité, mais en termes de taille de dossiers conseillés par le cabinet. « Nous devrions assister à une stabilisation du flux de projets nouveaux. Les plus gros PPP de l’État sont néanmoins sans doute derrière nous », estime Antoine Tabouis. La principale difficulté, à laquelle les juristes doivent désormais faire face, consiste à trouver des financements pour une maturité longue. « Bien que les banques n’aient jamais cessé d’avoir de l’appétit pour financer ce type de risques, elles ont de plus en plus de difficultés à offrir des maturités de plus de 20-25 ans en door to door sans clause de révision de marge en cours de vie du financement. Ce n’était pas le cas il y a encore deux ans », constate Jean-Renaud Cazali, associé, qui intervient sur les aspects de financement. « Les banques commerciales ne peuvent plus supporter seules ce type d’opérations. Sur les très gros projets, l’enveloppe unitaire est plus réduite, il est donc plus compliqué de monter des financements », renchérit son confrère Guillaume Rossignol, associé.

Du coup, dans ce mariage à trois – entité publique, opérateurs et banques –, les dernières mènent parfois la vie dure à leurs partenaires. Pour Yves Lepage, associé chez Orrick, « du fait d’un durcissement considérable des conditions de crédit, les banques regardent beaucoup plus attentivement la documentation des projets. Nous passons beaucoup plus de temps sur les sous-contrats et avons des négociations extrêmement difficiles sur ces sujets avec les banques. Les choses n’ont jamais été simples ; elles deviennent désormais difficiles, voire très difficiles ».

Mécanismes palliatifs

Mais le contrat de partenariat sait aussi « s’adapter au contexte économique et financier tendu », soutient Ludovic Babin. Et de citer ces quelques nouveaux mécanismes palliatifs, comme la possibilité donnée aux consortiums de n’apporter qu’une partie du financement au stade de l’offre et la mise en oelig;uvre par la MAPPP(1) d’un fonds commun de titrisation dédié aux contrats de partenariat, prévue pour 2012. Ou encore, l’arrivée sur un certain nombre de grands projets de la Banque européenne d’investissement et de la Caisse des dépôts et consignations, qui ont pu apporter leur capacité de financement. Pour cet associé, très impliqué dans les transactions significatives récentes (Balard, GSM-R), le marché des PPP devrait connaître les mêmes évolutions que celles vécues en Grande-Bretagne par leur cousin, le PFI (public finance initiative). L’avocat s’attend ainsi au développement prochain des opérations « brownfield » : « Dans les deux à cinq ans qui viennent, il y aura une respiration du capital de ces sociétés projets et donc une ouverture à des investisseurs qui n’ont pas pris part au projet initial ».

Contentieux

Enfin, côté opérateurs, les conseils observent une augmentation des contestations sur les procédures de passation du marché. D’ailleurs, la signature du contrat de partenariat du TGI fait actuellement l’objet d’un recours formé par l’asssociation La Justice dans la Cité. « Au début, tout le monde a joué le jeu et il n’y avait pratiquement pas de contestations : il ne fallait pas tuer dans l’oelig;uf des mécanismes à la fois utiles pour les collectivités et intéressants pour le marché. Aujourd’hui, le premier âge des PPP s’achève et le PPP entre dans l’ère de la banalisation contentieuse : les grands groupes relèvent la tête dans ou après la phase de l’attribution », soutient Noël Chahid-Nouraï, senior counsel, en charge du département Droit public chez Orrick. Avec un marché qui arrive à maturité, la question du contentieux en phase d’exécution du contrat se pose également. Ce sera d’ailleurs l’un des sujets évoqués lors du séminaire organisé par le cabinet en mai prochain, et qui aura pour thème « Le deuxième âge des PPP ».

(1) Mission d’appui aux partenariats public-privé, organisme expert mis en place par Bercy

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