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« Un système juridique efficace doit reposer sur un socle intellectuel solide »

Porté sur les fonds baptismaux au printemps 2012, le think tank Droit & Croissance affirme petit à petit sa place d’interlocuteur de référence sur les grandes réformes législatives. Rencontre avec sa directrice, Sophie Vermeille, ancienne avocate passée par les bancs de Freshfields, Weil et Clifford, et le secrétaire général du comité de direction, Olivier Jouffroy, avocat chez Herbert Smith.

Droit & Croissance a été créé au printemps dernier. Quel est son but ?

Sophie Vermeille : Favoriser la recherche prospective reposant sur les enseignements de l’analyse économique du droit (« Law & Economics ») et échanger avec les pouvoirs publics afin de mieux adapter notre système juridique à l’évolution de l’économie. Pour ce faire, nous permettons à des chercheurs en droit et en économie de travailler en liens étroits avec les acteurs du monde économique et juridique ainsi qu’avec les auteurs des projets de textes de lois.

Sur quelle école de pensée repose Droit & Croissance ?

S. V. : Nous nous inspirons de l’Ecole de Chicago (celle de Ronald Coase, prix Nobel d’économie en 1991). C’est une théorie d’analyse économique du droit se fondant sur l’idée que les agents sont rationnels et que l’échange privé mène à la meilleure allocation des ressources. C’est un changement d’approche vis-à-vis de la réglementation. Il faut s’obliger à comprendre les raisons pour lesquelles le marché a pu être défaillant – à supposer qu’il le soit vraiment – avant de proposer une réglementation qui vise à rendre le marché plus efficient et non à se substituer au marché comme on tend trop généralement à le faire en France. L’idée serait à terme de développer une doctrine française d’analyse économique du droit.

Olivier Jouffroy : En France, nous partons souvent d’un postulat pessimiste selon lequel le comportement des agents économiques va être négatif, et que la réglementation doit l’empêcher. Nous pensons qu’il faut laisser une chance aux parties de contractualiser leurs rapports c’est-à-dire de s’autoréguler. En revanche, lorsqu’il apparaît que la réglementation est nécessaire, notamment pour éviter des situations d’aléa moral, il faut accepter que la sanction des parties défaillantes soit suffisamment dissuasive pour être efficace.

Où en est l’association aujourd’hui ?

O. J. : Droit & Croissance est aujourd’hui doté d’un conseil d’orientation composé d’universitaires et d’acteurs du monde économique et juridique, ainsi que d’un réseau de praticiens qui apportent un regard critique sur ses travaux. Nos instances internes comptent environ 60 membres, dont une quarantaine chargée d’initier les travaux de recherche. Ce sont des jeunes qui finissent leurs études ou sont doctorants en droit, économie et finance ou qui ont déjà débuté leur carrière professionnelle en droit ou en finance. Nous exigeons d’eux qu’ils aient un bon niveau d’anglais et une motivation suffisante pour se former à l’analyse économique du droit. Par ailleurs, nous répondons déjà aux consultations ou sollicitations des pouvoirs publics sur des projets de réforme en lien avec nos travaux.

Quels sont vos thèmes de recherche ?

O. J. : Nos axes de recherche sont les suivants : Restructurations, Marchés Financiers et Droit des Investisseurs (nous nous intéressons notamment au projet en cours d’aménagement du droit des offres publiques), Innovation et Réglementation Bancaire. Nous nous intéressons enfin au thème de « Pouvoirs publics et financement de l’économie » en partenariat avec la Banque Mondiale.

Les praticiens sont souvent consultés par les ministères sur les projets de réforme. Leur apport ne vous paraît-il pas suffisant ?

S. V. : On ne peut pas faire une réforme qu’avec des praticiens. Il est important qu’ils soient présents pour qu’on puisse mesurer l’impact d’une réforme sur le comportement des agents. Toutefois, un système juridique efficace, cohérent et transparent doit reposer sur un socle intellectuel solide. C’est le rôle des chercheurs et notamment des économistes de développer une expertise utile aux pouvoirs publics pour dessiner ce cadre d’ensemble. Cet aspect nous paraît insuffisamment compris par nos élites.

Comment vos travaux sont-ils reçus par les cabinets d’avocats ?

S. V. : Il y a un intérêt pour ce que nous faisons. Nous avons reçu le soutien de cabinets comme Davis Polk Wardwell, Herbert Smith Freehills, Jeantet et des associés d’autres cabinets à titre personnel. Il reste du travail à faire pour convaincre que le sort de la recherche et celui du marché du droit à Paris sont intimement liés.

Concernant votre thème de recherche autour des restructurations, vous avez participé à la consultation autour de la réforme du droit des entreprises en difficulté que mène actuellement la Chancellerie. Quelles préconisations avezvous émises ?

S. V. : Nous souhaitons que la procédure collective se limite essentiellement à être le simple prolongement du contrat. Il faut donc que le droit fasse en sorte que les actionnaires et les créanciers junior absorbent les pertes avant les créanciers plus senior. A l’heure actuelle, le droit français des entreprises en difficulté crée notamment une situation d’aléa moral qui favorise à court terme les actionnaires ou certains créanciers mais qui au final est pénalisante pour toute les personnes intéressées dans la mesure où les sociétés restructurées redeviennent rarement pérennes. De plus, nous n’arriverons pas à développer le marché de l’investissement dans des entreprises en difficulté (qui est quasi inexistant en France), si les investisseurs n’ont pas la garantie que leurs droits seront respectés.

Vous souhaitez également que soit créé un Observatoire de la défaillance. Quelle serait son utilité ?

S. V. : Nous travaillons sur ce projet avec HEC et le tribunal de commerce de Paris pour le moment. Son but est de construire une base de données afin de pouvoir faire des études montrant sur la base d’éléments factuels l’inefficacité du droit des entreprises en difficulté.

Vous organisez une conférence sur la réforme du droit des procédures collectives. Comment se déroulera-t-elle ?

S. V. : Nous organisons en effet conjointement une conférence avec la Revue Banque. Elle aura lieu le 9 avril dans les locaux de Thomson Reuters, grâce au soutien financier du cabinet Davis Polk. Elle réunira des personnalités du milieu consulaire et des affaires. Nous sommes heureux également de compter sur la présence du conseiller juridique d’Arnaud Montebourg. Cette conférence portera sur le thème de l’impact du droit des entreprises en difficulté sur l’économie, avec deux tables rondes : actualité des restructurations – retour d’expérience, et analyses plus prospectives sur l’évolution du droit des procédures collectives, au regard des changements qui s’annoncent en matière de défaillance bancaire.

Justement, vous avez également été consultés par Bercy sur la réforme bancaire. Quelles réflexions vous inspire ce projet ?

S. V. : L’objectif du gouvernement est de permettre au régulateur (et non à un juge) d’exclure les actionnaires et le cas échéant, les créanciers subordonnés d’un établissement bancaire défaillant de manière très rapide afin de stabiliser les marchés financiers. Le projet de loi actuel tient compte d’un certain nombre de nos remarques initiales qui portaient notamment sur le manque de transparence dans la mise en œuvre du mécanisme, surtout au regard des standards imposés par le projet de directive européenne que le gouvernement souhaite anticiper. Le texte reste néanmoins en l’état actuel peu précis et pas suffisamment protecteur des investisseurs.

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