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La mention « Without Prejudice  » – Du mythe à la réalité

Il est de croyance répandue qu’apposer la mention “without prejudice” sur un document protège son auteur contre l’utilisation à son encontre d’informations qu’il contient. Cependant, empruntée au droit anglais, elle ne déploie pas toujours l’effet escompté.

L’objectif de la règle est de permettre aux parties d’échanger librement lors de la naissance d’un différend, sans que cela puisse leur nuire dans une procédure ultérieure. Il est normal que les parties à une négociation s’écartent du strict chemin juridique pour introduire des réflexions d’ordre commercial. Ainsi, une partie peut avoir tout intérêt à conclure un accord transactionnel avec un montant inférieur à celui qu’elle aurait pu espérer obtenir si elle avait porté le litige devant un juge. Il serait pourtant inéquitable de permettre à l’autre partie d’ultérieurement tirer argument de cette apparente concession. Le revers de la médaille est qu’elle pose la présomption réfragable selon laquelle le document contenant la mention est également inutilisable par son auteur sauf à démontrer au juge qu’elle a été apposée d’une façon erronée ou à disposer de l’accord de la partie adverse – impossible en pratique.

En droit français, la règle de confidentialité des échanges entre avocats, quelle que soit leur nature, permet à ceux-ci de communiquer librement en vue, entre autres, de faciliter une transaction entre les parties. Cette règle constitue un pilier de la profession et ne souffre d’aucune exception. Le Règlement intérieur national de la profession d’avocat du Conseil national des barreaux précise que « tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits, quel qu’en soit le support (…), sont par nature confidentiels [et] ne peuvent en aucun cas être produits en justice ni faire l’objet d’une levée de confidentialité, à l’exception de celles portant la mention officielle ».

Les mécanismes français et anglais ne sont pourtant pas similaires. À commencer par leurs champs d’application : la règle française ne s’applique qu’entre avocats mais au sujet de l’ensemble de la communication, la règle anglaise s’applique entre toutes personnes mais uniquement en matière de négociations transactionnelles.

Les limites à la règle du “without prejudice” sont en réalité nombreuses et susceptibles d’évoluer au gré de la jurisprudence. Il convient donc d’être particulièrement vigilant à ce qui est écrit et d’en faire une utilisation plus réfléchie ; ce n’est pas la solution miracle pour laquelle nombre de praticiens la prennent. Elle devrait seulement être utilisée dans le cadre de négociations en vue d’un accord transactionnel. La meilleure solution reste de signer un accord de confidentialité, seul à même d’assurer qu’aucun élément d’information ne puisse être divulgué.

Dans un contexte international, il n’est pas certain que la portée que lui confère le droit anglais soit reconnue. Notons simplement que la correspondance entre avocats inscrits dans un barreau français est par nature confidentielle de sorte que l’apposition de cette mention serait superfétatoire. En revanche, entre avocats au sein de l’Union européenne, elle retrouverait toute son utilité car la confidentialité des échanges n’est plus le principe, mais l’exception.

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