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LA COUR DE JUSTICE, LES ENTREPRISES PUBLIQUES ET LE MARCHÉ UNIQUE

L’article 90 constitue bien l’une des dispositions clefs du Traité de Rome. Schématiquement : il impose aux Etats-membres de n’édicter ni maintenir des “mesures contraires au traité qui seraient prises en faveur des entreprises publiques ou bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ; il organise un régime privilégié relatif au profit de celles qui seraient néanmoins chargées d’une mission d’intérêt économique général ou d’un monopole fiscal ; il confère à la Commission des pouvoirs normatifs (directives) ou décisionnels spécifiques. Longtemps sous-estimé par la doctrine, souvent pour des motifs idéologiques ou nationalistes et en raison du principe de la neutralité du traité CEE vis-à-vis du régime de la propriété des entreprises (article 222), l’article 90 connaît aujourd’hui un vif regain d’intérêt du fait de la jurisprudence abondante de la Cour de justice depuis 1991. L’importance accrue de la concurrence dans le traité de Maastricht y contribue également par la référence qui est faite à un marché unique “ouvert et concurrentiel”, sans toutefois que soient modifiées les règles de concurrence du traité CEE. La reconnaissance de la politique industrielle au plan communautaire mais non au niveau national ne saurait permettre aux Etats-membres de remettre en cause les principes résultant de l’art. 90.

Quelques lignes directrices :

• Le comportement d’une entreprise publique doit trouver sa source dans la réglementation nationale (une mesure étatique) et non directement dans son action plus ou moins autonome (CJCE 19/03/91, aff. C 202/88, RTT).

• Un monopole public de placement des salariés relève de l’article 90 § 1 et doit être déclaré incompatible avec le traité, s’il est simplement susceptible d’abuser de sa position dominante sur le marché de l’emploi en exerçant le pouvoir de monopole que lui reconnaît la réglementation nationale alors qu’il est manifestement incapable de satisfaire la demande sur ce marché (CJCE 23/04/91, aff. C 44/90, Klaus Höfner).

• Une entreprise exclusivement chargée de l’exécution d’opérations portuaires relève de l’art. 90 § 1 et son comportement est contraire à l’art. 86 dès lors qu’elle recourt, en application de la réglementation nationale, à une société composée exclusivement de nationaux (CJCE 10/12/91, aff. C 179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova).

• Un monopole de la télévision n’est pas incompatible avec le traité dans le domaine extra-économique de ses activités. Il relève de l’art. 90 § 1 en liaison avec l’art. 86 qui lui interdisent d’opérer des discriminations en faveur de ses propres émissions sauf à lui démontrer que cela est de nature à faire échec à sa mission particulière (art. 90 § 2) (CJCE 18/06/91, aff. C 260/89, ERT-AE et DEP).

• Il appartiendra au juge national d’apprécier in concreto dans quelle mesure une telle entreprise peut échapper à l’application des règles du traité (CJCE 13/12/91, aff. C 18/88 RTT et 10/12/91, aff. C 179/90 précitée).

• L’art. 90 combiné à l’art. 86 interdit à un Etat membre de conférer à une entreprise le pouvoir simultané d’édicter des normes dont elle surveille l’application alors qu’elle intervient par ailleurs directement sur le marché “en concurrence” avec d’autres entreprises (RTT précité). L’art. 90 § 3 permet bien à la Commission d’imposer la suppression des droits exclusifs mais non des droits spéciaux (CJCE 19/03/91, aff. C 202/88, République Française c/ Commission, marchés des terminaux et services téléphoniques).

• Les droits spéciaux ou exclusifs ne sont donc pas a priori compatibles avec le traité ; il convient de les apprécier in concreto en fonction des règles du traité auxquelles l’article 90 renvoie, par exemple, la libre circulation des produits, services, personnes ou capitaux et les règles de concurrence (CJCE 25/07/91, aff. C 353/83, Commission c/Pays Bas).

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