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ALLEMAGNE : LA CLAUSE D’AGREMENT DANS LES SOCIETES PAR ACTIONS

La loi allemande sur les sociétés par actions § 68. al. 2, ph. 1 AKtG, prévoit la faculté de soumettre tout acte de transmission des actions d’une S.A. (Aktiengesellschaft, AG) à l’agrément de la société. Celui-ci est généralement délivré par le Directoire de la société, sauf disposition statutaire stipulant qu’il le sera par le conseil de surveillance ou l’Assemblée générale. Une telle clause -qui doit être insérée dans les statuts dès l’origine ou, à défaut, faire l’objet d’une décision unanime des associés pour y être insérée - constitue l’un des moyens statutaires offert aux associés par le droit allemand des sociétés par actions pour conserver à une AG son caractère de société fermée (un autre moyen étant par exemple la clause de retrait forcé des actions, Zwangseinziechung).

Les clauses d’agrément sont également possibles en ce qui concerne les sociétés cotées en Bourse, en dépit du principe de libre négociabilité des actions cotées.

Les clauses d’agrément peuvent être aménagées et prévoir par exemple qu’elles ne s’appliqueront que pour un certain type d’actes de transmission ou à certaines catégories d’actionnaires. Elles peuvent également comporter une énumération limitative des actes ou événements emportant refus ou imposant l’octroi de l’agrément. Elles peuvent également être conçues de manière très générale, laissant à l’organe compétent le soin de déterminer librement les raisons de son choix. Dans un tel cas, la décision n’est soumise qu’au respect des principes généraux du droit civil (notamment principes du respect des “bonnes mœurs”, de l’interdiction de discrimination, de la bonne foi….). qui interdisent notamment qu’elle ne puisse être motivée par des considérations totalement étrangères au bien-être et aux intérêts de la société.

L’organe décisionnel doit communiquer les raisons de son choix. Les statuts peuvent toutefois exclure cette obligation.

Même le principe selon lequel nul ne peut être contraint de demeurer associé d’une société sans limitation de durée, ne semblerait pas permettre de restreindre le choix de l’organe décisionnel. Tout au plus, si les intérêts du cédant sont gravement menacés par la décision de refus - dans le cas où par exemple celui-ci se trouve dans une situation financière particulièrement difficile - un refus multiple pourra-t-il entraîner l’obligation pour la société de racheter ou de faire racheter les actions concernées et ce, non pas au prix fixé par le cédant, mais à un prix “raisonnable” c’est à dire tenant compte de la valeur patrimoniale de la société et non du prix offert par le candidat au rachat. La décision ne doit, par ailleurs, par porter atteinte au principe du respect de l’égalité de traitement entre actionnaires (§ 53 a AktG). Ce principe interdirait notamment qu’une cession puisse être refusée en considération de la seule personnalité du candidat au rachat, si cette personnalité n’est pas en soi susceptible de porter atteinte aux intérêts de la société. C’est ainsi que la nationalité ou le statut particulier du cessionnaire pressenti ne saurait - en soi - être suffisant pour fonder une décision de refus.

En dépit d’une décision défavorable, un candidat malheureux pourrait-il malgré tout bénéficier des avantages patrimoniaux liés à la participation considérée, sans pour autant être titulaire de la qualité d’actionnaire ? La question se pose en droit allemand où l’opération juridique de vente se scinde en deux actes, l’un de nature “obligatoire” (qui concerne les obligations entre elles des parties à l’acte de vente) et l’autre de nature réelle (qui transfère la propriété du droit erga omnes). Le premier rapport - “obligatoire” - survit en principe juridiquement à la non réalisation du second du fait du défaut d’agrément. Jurisprudence et doctrine (contrairement à la solution suisse) estiment toutefois que les droits patrimoniaux liés à la qualité d’actionnaires ne peuvent en être détachés. Par ailleurs, tout accord - notamment convention ou procuration durable de vote, accord de fiducie - qui aurait pour but de tourner le refus d’agrément en plaçant le candidat malheureux dans une situation économique équivalente à celle de l’associé dont il devait acquérir la participation, serait considéré comme nul, ou, à tout le moins, comme inopposable à la société et aux tiers, à défaut d’assentiment du même organe décisionnel que celui auquel les statuts réservent la délivrance de l’agrément.

Quels sont les moyens d’actions des parties en cas de décision négative ? Le cédant peut assigner en délivrance de l’agrément ou en dommages-intérêts. Il s’agit même pour lui d’une obligation juridique vis-à-vis de son acquéreur. Ses chances de succès seront d’autant plus aléatoires qu’en l’absence de dispositions statutaires précises, la décision de l’organe compétent dépend de sa libre appréciation de l’intérêt de la société et, de ce fait, ne peut être censurée que si le détournement du but de la clause est avéré.

Le candidat malheureux n’a lui aucune qualité pour demander en justice la délivrance de l’agrément, une telle qualité ne pouvant être dérivée que de celle d’actionnaire de la société. Il sera donc bien avisé de se prémunir très précisément contre les conséquences d’un éventuel refus.

* Membre des barreaux de Paris et Dusseldorf, Associé, cabinet Heuking Kühn & Partner (Paris, Dusseldorf, Francfort, Berlin, Chemnitz, Hambourg)

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