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Vers l’avènement d’un nouvel arbitre ?

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« Être arbitre aujourd’hui ; c’est l’amour du risque ? » s’interrogeait Wake up (with) Arbitration ! en mars dernier. Force est de constater que le sujet a en tout cas été âprement discuté la semaine dernière à Paris. Le Club des Juristes a présenté son dernier rapport sur La responsabilité de l’arbitre. L’Association Française d’Arbitrage (AFA) a pour sa part donné la parole à Emmanuel Gaillard, durant sa manifestation annuelle, pour analyser le thème de « l’arbitre face aux allégations de corruption ». Revue de détails.
Un contexte qui contraint à une évolution de la fonction

« L’arbitrage vit une crise de réputation », souligne le Club des Juristes dans son rapport intitulé La responsabilité de l’arbitre. Installé comme premier mode alternatif de règlement des conflits, il se serait banalisé. Les legaltechs tentent même de s’en emparer. Et s’il continue à s’étendre à de nombreux domaines (travail, famille…), il est victime de son succès avec pour corollaire la judiciarisation de la matière. Le rapport dénonce notamment l’augmentation du nombre de recours contre les arbitres, « une tendance récente qui traduit une rupture de consensus ».

Le contexte international pèserait fortement dans cette tendance. L’exigence sociétale de transparence, la multiplication des législations, la montée en puissance d’autres modes de règlement des litiges, la professionnalisation du marché de l’arbitrage, la concurrence des places d’arbitrage ou les traités de libre-échange sont autant d’occasions d’attaquer l’arbitrage. Trois cas récents ont marqué les esprits. La loi pénale d’octobre dernier à Dubaï fait désormais courir un risque d’emprisonnement pour les arbitres dont le siège de l’arbitrage serait aux Émirats. En début d’année, un arbitre anglais/ malaisien a par ailleurs été condamné à 6 mois de prison pour une fausse déclaration à l’institution d’arbitrage de Kuala Lumpur. En France, le 8 mars dernier, un arbitre a également été mis en cause dans une procédure pour escroquerie et détournement de fonds.

Les cas restent rares, mais « la clarté de l’arbitrage passe aussi par une clarté de la situation des arbitres », souligne Jean-Yves Garaud le président de la commission du Club des Juristes, auteure du rapport. L’immunité de l’arbitre devient de moins en moins absolue devant ces grandes évolutions. Et Laurence Kiffer, vice-président de l’AFA de résumer : « Finalement, on attend toujours plus de l’arbitre ». Un arbitre plus efficace, plus rapide, plus impartial, plus responsable et même parfois plus contraignant avec les parties. Un arbitre qui ressemblerait en somme plus à un juge.

Un arbitre engagé contre la corruption

« Longtemps la position de l’arbitrage a été l’évitement », ou la déclaration d’incompétence, a constaté Emmanuel Gaillard devant l’assemblée de l’AFA. Et ce dernier d’inviter les arbitres à se préoccuper de la corruption tout en s’appuyant sur l’arrêt Belokon de la Cour d’appel de Paris du 21 février 2017 : peu importe s’il existe ou non une condamnation locale pénale de la corruption, il suffit d’avoir des indices graves, précis et concordants pour en juger. Les arbitres doivent prendre part à la lutte contre la corruption et contribuer à l’établissement de la règle transnationale et à l’application d’un ordre public international. Tout d’abord en matière d’investissements, l’arbitre doit protéger les investissements licites et uniquement ceux-ci. Dans les arbitrages commerciaux aussi la déclaration d’incompétence n’est plus suffisante aux vues des standards internationaux. L’arbitre doit par conséquent analyser le contrat dans son contexte économique et pas seulement en tant que texte juridique. Pour agir, il dispose de pouvoirs d’investigations : il peut questionner les parties, leur demander des éléments complémentaires pour en tirer ensuite librement les conséquences. Au Club des Juristes, le professeur Rebut a de son côté insisté : l’arbitre qui « voit » la corruption ne peut pas l’ignorer. « Donner effet à un acte de corruption, c’est un très grand risque ». Le risque d’engagement de sa responsabilité pénale.

Un arbitre responsable

Le rapport du Club des Juristes conclut à l’équilibre du régime français de la responsabilité de l’arbitre. Il « assure une plus grande intégrité à la justice arbitrale que les droits qui attribue l’immunité aux arbitres ». Avec l’application du droit contractuel (l’arbitre signe un contrat avec les parties) et de la responsabilité civile, ce système protège particulièrement la fonction juridictionnelle de l’arbitre.

La convergence de l’arbitrage et du procès n’est pas due qu’à des procédures de plus en plus proches, car le juge et l’arbitre tendent eux aussi à se ressembler. L’arbitre est devenu beaucoup plus que celui qui applique la loi choisie par les parties. Or la frontière entre acte juridictionnel et acte détachable (qui relèvera de la responsabilité civile) n’est pas simple. La ligne jaune est encore à tracer, pourquoi pas avec une faute lourde comme seul facteur pour écarter l’immunité suggère le Club des Juristes.

Quant à la responsabilité pénale, c’est pour l’instant le droit commun qui s’applique, dans lequel les infractions intentionnelles dominent. Mais le Club des Juristes estime qu’il faudrait limiter la possibilité pour les parties d’instrumentaliser un recours pénal contre un arbitre pendant la procédure. Cette « requête » devrait être réservée au ministère public, et notamment au Parquet national financier. Le Club des Juristes suggère également qu’une association soit créée et dédiée uniquement à la discipline professionnelle. Un Ordre des arbitres ? Un Label ? L’implication des co-arbitres dans l’application des règles et des bonnes pratiques par l’ensemble du tribunal arbitral serait déjà un bon début. ¡ Par Jeanne Disset

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