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L’embargo contre l’Irak aujourd’hui : quel sort pour les contrats ?

Actuellement, le maintien des sanctions économiques contre l’Irak ne trouve plus son fondement dans la volonté de la communauté internationale d’obtenir le retrait de ce pays du Koweit, mais dans la nécessité de s’assurer de ses intentions pacifiques. Le régime de l’embargo est désormais fixé par une résolution 687(91) du Conseil de Sécurité des Nations Unies. Il comprend à la fois un aménagement des sanctions et un dispositif de règlement des litiges contractuels nés de l’embargo, dispositif visant à garantir les intérêts des entreprises partenaires de l’Irak.

S’agissant de l’exécution des contrats en cours, elle reste paralysée par l’effet de la résolution 611(90), qui a demandé aux Etats d’une part de prohiber les échanges de produits avec l’Irak, à l’exception de l’exportation des fournitures médicales et des denrées alimentaires répondant à des considérations humanitaires, et d’autre part d’empêcher toutes les activités ayant pour objet ou pour effet de favoriser ces échanges (services maritimes et financiers notamment).

Pour la conclusion de nouveaux contrats, c’est la résolution 687 (91) qui s’applique. Tout en reprenant les dispositions de la résolution 611 (90), elle assouplit le régime des exportations, en prévoyant qu’outre les fournitures médicales, certains produits alimentaires peuvent être exportés. L’ensemble de ces dispositions a été transposé dans le droit interne des Etats membres de l’Union Européenne par plusieurs règlements communautaires, notamment par celui du 8 août 1990.

Aujourd’hui, les entreprises se préoccupent beaucoup des modalités de reprise des relations d’affaires avec l’Irak et s’interrogent souvent sur la possibilité d’engager dès maintenant des pourparlers précontractuels, voire de signer des contrats sous condition suspensive de levée d’embargo.

Quel que soit le régime que le code civil confère à de tels contrats, il paraît clair qu’ils sont conçus dans l’intention et ont pour effet de favoriser la fourniture future de marchandises ou de services. A ce titre, de tels contrats sont prohibés en dehors des secteurs dans lesquels les exportations sont autorisées.

Si les textes relatifs à l’embargo restent ainsi assez contraignants pour les opérateurs, le régime des contentieux liés à l’embargo leur est beaucoup plus favorable.

Pour ce qui concerne les contrats commerciaux dits de base, si une clause de force majeure a été stipulée, elle devrait pouvoir jouer, car au sens de la jurisprudence, arbitrale notamment, l’embargo contre l’Irak revêt bien le caractère d’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la volonté des parties aux contrats.

Néanmoins, on sait, et c’était là une condition fréquemment imposée par les acheteurs irakiens, que bon nombre de contrats sont placés sous l’empire de la loi et de la juridiction irakiennes, excluant la possibilité pour les partenaires commerciaux de l’Irak d’invoquer l’embargo comme clause de force majeure exonératoire de leurs obligations. Il est néanmoins certain que, sauf dans les pays qui n’ont pas transcrit les résolutions du Conseil de Sécurité, les demandes d’exequatur des décisions rendues en Irak seront rejetées, en vertu des textes réglant le sort des contentieux.

Ces textes (résolution 687 (91), règlement communautaire du 7 décembre 1992) sont très généraux et applicables à tous les litiges contractuels nés de l’embargo, c’est-à-dire, en pratique, dans l’hypothèse où aucune clause de force majeure n’a été stipulée ou si des divergences s’élèvent entre les parties sur l’application d’une telle clause ou encore si une demande d’exequatur est présentée pour une décision de la juridiction irakienne faisant abstraction d’une clause de force majeure. Ils prévoient qu’il ne peut être fait droit à aucune demande venant d’une partie irakienne (définie de façon très large, permettant de qualifier de partie irakienne toute entité même indirectement contrôlée par l’Irak) qui serait liée à l’exécution d’un contrat frappé par l’embargo. La seule exception est très limitée : elle concerne le cas où la réclamation aurait une cause antérieure à l’embargo ; le règlement communautaire du 7 décembre 1992 exige même à cet égard, que la réclamation ait en outre été acceptée avant l’embargo.

Une des plus importantes questions actuellement posées concerne le sort des garanties financières. Classiquement, les garanties, notamment les garanties à première demande et les garanties de bonne fin, sont autonomes de l’exécution du contrat de base pour regarder les premières comme des actes visant à favoriser la fourniture de biens et services. Pour les garanties venues à échéance pendant l’embargo, la question s’est alors posée est de savoir si, conformément aux usages, elles pouvaient être étendues, par mise en jeu de la clause “extend or pay”.

À défaut de paiement, les parties irakiennes ont en effet fréquemment sollicité l’extension des garanties. Force fut de constater qu’une telle extension, en tant qu’elle prolongeait la vie de la garantie, prolongeait la vie d’un acte qui avait lui-même pour effet de favoriser la conclusion ou la bonne exécution d’un contrat de base.

Dès lors, la mise en œuvre de la clause “extend or pay” s’est immédiatement avérée contraire aux textes régissant l’embargo. Cette interprétation fut confirmée par régime de sortie d’embargo.

Comme pour tous les contrats de base, il est interdit de faire droit à toute demande d’exécution d’une garantie financière qui trouverait sa cause dans l’inexécution d’un contrat de base frappé par l’embargo. Cette disposition, que l’on retrouve non seulement dans la résolution 687 (91) mais également dans le règlement communautaire du 7 décembre 1992 et dans la loi française du 26/07/91, vaut pour le contentieux et plus généralement pour toute forme de demande, y compris l’appel des garanties.

Cette fois, aucune exception n’est prévue. Ainsi, ne pouvant être ni payées ni prolongées au delà de leurs échéances respectives, les garanties qui viennent à terme pendant l’embargo tombent.

Le système déroge aux usages, mais si l’on se reporte aux réglements communautaires du 29 novembre 1993 sur la Libye, il fait école…

* Cabinet Uettwiller Grelon Gout Canat

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