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LE MARCHÉ DU DROIT DES BIOTECHNOLOGIES EST-IL ÉMERGENT ?

La plupart des analystes économiques placent les biotechnologies en tête des marchés qui assureront la croissance des pays industrialisés au tournant du millénaire. Mais si la révolution biotechnologique est en marche, constitue-t-elle pour autant un marché émergent du droit pour les avocats ?

Il convient préliminairement de bien distinguer bioéthique et biotechnologie.

La première se rattache à la morale et tente de dégager des principes permettant de prendre, au regard de l’application des technologies du vivant, des décisions “bonnes” en fonction d’un système de valeurs. Même si le juriste doit constamment conserver à l’esprit l’existence des normes éthiques pour apprécier la conformité de certains comportements, le “marché bioéthique” est réservé aux chercheurs scientifiques ou académiques et ne génère pas une activité rémunérée de conseil ou de contentieux.

Les biotechnologies ont quant à elles une véritable vocation économique. Il en existe de “traditionnelles”, tels le traitement des matières organiques, des eaux usées ou des déchets industriels par application de procédés microbiologiques ou encore l’amélioration des races animales et des variétés végétales par la sélection ou la fécondation in vitro. Mais les marchés émergents concernent surtout les biotechnologies “nouvelles”, faisant appel à l’ingénierie génétique. Fondées sur la modification de l’information génétique dans le génome des êtres vivants, elles trouvent application dans les secteurs pharmaceutique (nouveaux vaccins recombinants, sondes génétiques, peau artificielle, organes xénofabriqués…), médical (thérapie génique), chimique (génie enzymatique, ingénierie des protéines…) ou agro-alimentaire (plantes transgéniques).

Les biotechnologies ne constituent donc pas, sur un plan économique, un domaine en soi mais le prolongement d’activités traditionnelles. Il en va de même du “droit des biotechnologies” qui se greffe sur des droits déjà existants.

Les règles spécifiques aux nouvelles technologies du vivant sont en effet peu nombreuses et on les retrouve pour l’essentiel en droit des brevets, en droit des obtentions végétales, en droit de l’environnement (organismes génétiquement modifiés, biodiversité), en droit pharmaceutique et en droit médical.

C’est dans le cadre de ces micro-domaines, et surtout dans leur réunion, que l’on peut parler de “droit des biotechnologies”. C’est ainsi que certains avocats font du droit des biotechnologies sans le savoir, en plaidant par exemple une contrefaçon de brevet portant sur une molécule produite par génie génétique, et que d’autres pensent à tort en faire avec des dossiers concernant l’expérimentation médicale ou le traitement des données de santé.

Existe-t-il dans ce contexte un marché du droit des biotechnologies ? La réponse ne peut qu’être nuancée.

D’une manière générale, la France manque d’avocats spécialisés dans les domaines du droit pharmaceutique et du droit médical ; il en va de même en droit des obtentions végétales (pratiquement aucun commentaire n’a été publié en France du règlement européen n° 2100/94 du 1er septembre 1994 sur la PCOV. Peu nombreux sont donc à l’heure actuelle les avocats aptes à saisir les enjeux juridiques du droit des biotechnologies. Par ailleurs, les juristes (même universitaires) ont été les grands absents de l’élaboration des normes dans le domaine des biotechnologies, ainsi qu’en bioéthique puisque les lois de 1994 ont été élaborées sans eux. Aussi le terrain du droit est-il à l’heure actuelle essentiellement occupé par les ingénieurs et les services juridiques des grandes entreprises chimiques, semencières ou pharmaceutiques, ainsi que par certains membres de l’administration, très pointus dans leurs domaines.

Le marché n’est donc pour l’instant ouvert, quant aux questions les plus intéressantes, qu’aux activités d’expertise. C’est sans doute là le signe d’un droit technique qui se construit d’abord de manière savante et qui ne s’élabore pas sous la plume des juristes praticiens. C’est un droit réglementaire avant d’être un droit contractuel ou jurisprudentiel.

Il existe cependant une demande significative, non pas au niveau des grandes entreprises ou des laboratoires importants qui possèdent déjà leurs juristes internes et externes et leur sont fidèles, mais au niveau des PME et PMI pour des problèmes en marge du droit des biotechnologies et du droit médical ou pharmaceutique. Cette demande concerne moins le contentieux, jusqu’à présent très rare et principalement relatif aux brevets, que le conseil en matière d’analyse du cadre légal et réglementaire de l’activité, de contrats (concession de licence, transfert de savoir-faire…), de stratégie (développement, protection de l’innovation, business plans) et bien entendu de brevets.

Ce marché concerne et concernera des avocats qui auront su acquérir un minimum de bases techniques en biochimie et qui, à partir d’une formation dominante en droit de la propriété industrielle ou en droit pharmaceutique, auront une bonne connaissance des autres secteurs de droit concernés par les biotechnologies. Il restera un marché diffus, n’empruntant pas la voie de l’appel à une compétence unique du conseil mais celle d’un appel à des compétences parcellaires.

Le droit des biotechnologies ne saurait ainsi constituer une véritable “spécialité” et nourrir à lui seul un cabinet d’avocats mais il peut être un excellent vecteur de notoriété et de pénétration du marché des industries pharmaceutiques ou chimiques, et plus largement du marché des hautes technologies. En cela il restera réservé à des cabinets pluridisciplinaires. Enfin, bien que porteur de très fortes potentialités, le marché des biotechnologies ne devrait pas connaître un niveau de “démocratisation” comparable, par exemple, à celui de l’informatique. Il s’agit de techniques très sophistiquées, dont bénéficieront bien entendu les individus, mais dont l’exploitation et la diffusion resteront l’apanage d’entreprise d’une certaine dimension. Mais surtout, c’est avec elles la matière du vivant qui est concernée, et le secteur fera toujours l’objet de contraintes et de contrôles importants, comme en témoigne le lourd cadre réglementaire dont les biotechnologies font d’ores et déjà l’objet.

* Professeur agrégé à l’Université de Versailles, expert près la Commission de l’Union européenne, avocat au Barreau de Paris (Sokolow, Dunaud, Mercadier, Carreras et Associés)

** Maître de conférence à l’Université de Bourgogne, membre de la Commission de protection des personnes de Bourgogne, avocat au Barreau de Dijon.

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