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Vers l’ouverture complète des télécommunications à la concurrence

I – L’ouverture à la concurrence

Le principe

Le 22 juillet 1993 puis le 28 décembre 1994, les ministres des États membres de l’Union européenne ont affirmé le principe de la libéralisation des infrastructures de télécommunication et prévu un calendrier fixant cette échéance au 1er janvier 1998.

Le 13 décembre 1995, le Conseil et le Parlement ont adopté la directive relative à la fourniture d’un réseau ouvert de téléphonie vocale où figure déjà une définition commune du service universel.

Mais c’est tout récemment que la Commission vient — dans le cadre de ses pouvoirs propres d’ouverture sectorielle à la concurrence — d’adopter une directive ouvrant désormais à la concurrence l’ensemble des marchés de la télécommunication et imposant des règles strictes aux États membres, indépendamment des règles d’harmonisation qui relèvent de la compétence du Conseil. Il s’agit en pratique d’abolir le 1er janvier 1998 les monopoles restants de la téléphonie vocale et de l’infrastructure.

Le calendrier

Dès le 1er juillet 1996, les restrictions à l’établissement d’infrastructures propres de télécommunication devront être levées et les infrastructures alternatives (comme par exemple le réseau de la SNCF) devront pouvoir être utilisées pour les services qui sont déjà libéralisés.

Dès la fin du mois de septembre, il appartiendra à la Commission de fixer au plan communautaire des principes permettant de déterminer quel est le coût du service universel. Il s’agit en effet de pouvoir apprécier si les mécanismes existant au plan national permettent d’assurer un équilibre satisfaisant entre la fourniture de tels services (jugés politiquement et socialement nécessaires) et la logique de rentabilité de l’entreprise placée dans une situation de concurrence.

Au premier novembre, les États membres devront avoir adopté les mesures nationales permettant de libéraliser l’utilisation des réseaux câblés pour les services de télécommunication.

Pour les communications mobiles, les États membres ne pourront plus, à compter du 15 novembre, refuser d’accorder des autorisations, sauf en cas d’absence de fréquence. Ils devront permettre l’utilisation de toutes les infrastructures de télécommunication alternatives existantes, afin de permettre la prestation de services mobiles, ainsi que l’interconnexion directe des réseaux des opérateurs mobiles avec les réseaux (fixes et mobiles) étrangers.

C’est le 1er janvier 1997 que les États devront communiquer à la Commission les procédures d’autorisation ou de déclaration qu’ils auront retenues (le principe de subsidiarité leur laissant une certaine marge de manœuvre), en ce qui concerne les opérateurs de réseaux publics de télécommunication et de téléphonie vocale (accès des tiers aux réseaux). Ils devront indiquer comment ils envisagent le partage de la charge nette du service universel tel qu’il existera dans le régime concurrentiel.

Les États devront également indiquer à cette date les mesures prises pour abolir tous les droits exclusifs et spéciaux qui ne peuvent exister après le 1er janvier 1998, sauf dans les pays qui ont obtenu une dérogation temporaire, pour rattraper leur retard.

Avant le mois de juillet 1997, la Commission réexaminera attentivement les procédures d’autorisation ou de déclaration communiquées par les États, afin de vérifier qu’elles n’ont plus d’effet protectionniste et qu’elles ne subsistent que pour assurer le respect d’exigences essentielles figurant dans la directive de la Commission du 13 mars 1996 ou plus généralement, des obligations concernant la permanence, la disponibilité et la qualité du service (obligations qui rappellent le service public à la française), ainsi que des obligations concernant le financement même du service universel.

C’est à cette date que les États membres devront publier les procédures d’autorisation ou de déclaration en mettant à disposition des opérateurs des numéros appropriés. Les conditions d’interconnexion au réseau public commuté et au service téléphonique devront être également publiées par les organismes de télécommunication eux-mêmes.

C’est donc le 1er janvier 1998 que les législations nationales devront entrer en vigueur afin d’assurer la libéralisation complète de la téléphonie vocale et l’établissement des nouveaux réseaux de télécommunication.

II – Le cadre réglementaire et les garanties d’accès

Parallèlement à l’ouverture à la concurrence (la libéralisation), qui reste essentiellement l’œuvre de la Commission, le Conseil a poursuivi un travail d’harmonisation des règles nationales.

Le 13 décembre 1995, le Parlement et le Conseil ont adopté une directive portant application du principe de la fourniture d’un réseau ouvert à la téléphonie vocale. Il reste à fixer, dans le cadre de l’harmonisation, l’application du même principe à l’interconnexion avec les réseaux et les services publics de télécommunication. Il convient également de définir au plan européen des règles communes concernant l’octroi des licences par les autorités nationales et à adapter la directive-cadre relative aux lignes louées.

Tout retard de l’harmonisation est naturellement de nature à conforter les positions des opérateurs en place au détriment des nouveaux entrants.

Quel service universel et comment le financier ?

Cette notion ne figure pas dans le Traité sur l’Union européenne. Elle est apparue dans le livre vert publié par la Commission en 1987. La résolution du Conseil du 7 février 1994 en fixe les principes au plan communautaire. Le service universel y prend place dans un environnement concurrentiel. « En matière de services publics, le droit français part de la puissance publique regardée comme garantie des solidarités et des libertés fondamentales ». À l’inverse, le droit communautaire reconnaît aux acteurs privés des droits subjectifs à la libre circulation des services comme à la concurrence que le juge doit garantir au nom du Traité. Le Conseil définit le service universel comme « un service permettant l’accès à un ensemble minimal de services définis d’une qualité donnée, ainsi que la fourniture de ces services à tous les utilisateurs, indépendamment de leur localisation géographique et à la lumière des conditions spécifiques nationales à un prix abordable ».

Cette définition est reprise dans la directive 95/62 précitée du Parlement et du Conseil du 13 décembre 1995. Le projet de loi français sur la réglementation des télécommunications reprend également cette notion.

La question de son financement est délicate. L’opérateur historique risque de se trouver vulnérable face à une concurrence à la recherche des activités les plus rentables. Comment financer le service. Dans le cadre de réseaux ouverts à la concurrence, les coûts peuvent être supportés par l’opérateur en charge du service universel via des subventions ou par les concurrents dans une mesure à définir.

En France, le projet de loi propose une solution mixte mêlant le versement d’une redevance à France Télécom par ses concurrents connectés à ses réseaux et la création d’un fonds universel. Ce système exige une grande transparence.

Les conditions d’interconnexion et d’accès aux réseaux

En attendant que les Etats membres progressent dans l’harmonisation des conditions d’accès et d’interconnexion (propositions encore examinées par le Conseil et le Parlement), la Commission a fixé des conditions minimales dans sa directive du 13 mars 1996 précitée afin de permettre une entrée effective des concurrents sur ce marché (cf. le calendrier).

L’attribution des autorisations pour la prestation de services transfrontaliers

D’un point de vue communautaire, la solution idéale consisterait soit dans une instance commune attribuant les autorisations, soit dans la reconnaissance mutuelle des autorisations nationales. Les Etats membres ne s’orientent pas vers ces solutions et la Commission cherche à réduire les divergences entre les régimes nationaux. Au Royaume-Uni et en Belgique, une autorité indépendante coexiste avec l’autorité gouvernementale, alors qu’en Suède, la préférence est donnée à une autorité indépendante. Pour la France, on s’oriente vers une autorité indépendance mais dont les membres seraient désignés par l’Etat. Il est évident qu’il convient de distinguer le rôle de l’Etat actionnaire qui veut augmenter la valeur de France Telecom, du rôle du régulateur qui doit garantir la concurrence. L’octroi des licences doit donc être réalisé par un organisme indépendant dont la formule reste à préciser .

III – Le contrôle des comportements et des alliances d’entreprises

La dernière tâche consiste à veiller à ce que les entreprises (publiques ou privées) respectent sur le marché, les règles de la concurrence. Au plan communautaire, il s’agit de veiller à ce qu’elles ne passent pas entre elles des ententes restrictives de concurrence et qu’elles n’abusent pas unilatéralement d’une position dominante qu’elles déteindraient sur le marché (que l’on songe simplement que British Telecom détient encore 95 % du marché national, alors qu’il est censé être en concurrence avec Mercury depuis 1981).

Les ententes anticoncurrentielles

Au plan européen, les lignes directrices publiées par la Commission en 1991 restent globalement valables. La Commission n’envisage pas de règlement d’exemption en la matière. Elle cherche à favoriser les coopérations (exemptions individuelles sans notification) tout en veillant au respect de la concurrence en matière de prix, d’accès aux fournitures, au choix des routes de télécommunication, etc… Les tiers joueront un rôle important par le jeu des plaintes et les juridictions nationales pourront appliquer directement certaines règles du droit de la concurrence communautaire à leur demande.

Les abus de position dominante

Les opérateurs historiques devront être surveillés même s’ils ne bénéficient plus de droits exclusifs ou spéciaux. Seul l’abus de position dominante sera réprimé, mais il peut être tentant d’imposer des conditions de transaction non équitables, de chercher à limiter certaines activités ou d’adopter des comportements discriminatoires. Autant de risques pour les nouveaux entrants. Mais d’autres opérateurs pourront se trouver en position dominante notamment après des alliances opportunes.

Le contrôle communautaire des concentrations

Enfin, la Commission contrôle systématiquement les rapprochements (fusions, prises de contrôle, entreprises communes concentratives) entre les opérateurs privés ou publics de ce secteur. Elle veille à éviter la création par ce biais de positions dominantes ou leur renforcement. La complexité des activités supposera de fines analyses des marchés en cause. D’ores et déjà, la Commission a obtenu des aménagements dans l’alliance réalisée par Deutsch Telekom et France Télécom (ATLAS) sur le marché de la transmission de données. Mais trois interdictions viennent également de tomber dans le domaine plus large de la société d’information : MSG en Allemagne (1994), Nordle Satellite en Scandinavie et Veronica/RTL aux Pays-Bas en 1995. Dans un cas, l’alliance portait sur le marché de la télévision à péage. Dans l’autre, de la transmission de signaux télévisuels par satellite. Dans le dernier cas, de publicité télévisuelle.

Comme on le voit, les nouvelles règles du jeu pour les télécommunications en France sont devenues inéluctables. Reste à voir comment la France réussira à adapter son modèle auquel elle tient tant.

* Avocat associé, J.C. Goldsmith et Associés, ancien administrateur à la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne.

(1) Rapport de la mission présidée par Renaud Denoix de Saint-Marc au premier ministre – Doc Française – p. 41

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