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L’avocat serait-il naturellement un médiateur ? Illusions et réalités

L’actualité a sensibilisé les esprits à l’idée de médiation, notamment dans le monde de l’entreprise et du commerce. La persistance des désagréments de l’encombrement des tribunaux, la sécheresse des textes techniques qui irrite notre sens humaniste, les risques inhérents à l’exercice professionnel du droit, les difficultés de rentabiliser les cabinets sont autant d’aiguillons qui incitent les avocats à se poser la question : « La médiation serait-elle une nouvelle activité ? » Puis vient la suivante : « La médiation judiciaire ne serait-elle pas du domaine réservé des avocats ? »

Au premier abord, les avocats ont toutes les qualités requises pour être médiateurs : ils connaissent le droit, ils sont indépendants, ils ont le sens de la négociation, ils ont développé des qualités humaines, ils sont des conciliateurs confirmés.

Le sens de la médiation dans l’économie

Pour certains, la médiation ne serait qu’un mode de résolution des litiges. Elle pourrait être résumée par la boutade : « Mettez-nous autour d’une table et causons ».

Si cela était aussi simple, comment expliquer son développement incontestable dans des domaines très variés ? Pour les dirigeants de l’entreprise, la médiation est avant tout une forme de négociation privée, en présence d’une tierce personne.

Car à chaque instant, ils discutent afin de fixer le prix, les conditions, les intérêts ou les modalités. Toutes les tractations, instantanées ou fort longues, s’achèvent soit sur un accord, soit sur une rupture. Les décideurs n’ont pas besoin d’être assistés car ils sont, par définition, de “bons” négociateurs.

Pour eux, seul compte l’intérêt économique. Toutes les autres considérations sont des contraintes. Le rythme s’accélérant, les réponses sont de plus en plus promptes et tranchées.

Il arrive que la discussion soit bloquée c’est-à-dire qu’elle ne puisse pas être conclue. La relation subsiste sans pouvoir être modifiée ni rompue. La tension subsiste sans pouvoir être modifiée ni rompue. La tension croît d’autant plus que les divergences sont importantes.

Les décideurs ont alors besoin d’une aide qui s’inscrive dans l’intimité de la négociation afin de dépasser leurs obstacles et rétablir les bases de relations fructueuses.

Ils sont tiraillés par deux désirs contradictoires :

– bien qu’assistés de leurs conseils, avocats ou experts, ils n’entendent pas abandonner le contrôle de la discussion. Ils ont la responsabilité de la décision et en assument les conséquences. Ils veulent poursuivre les entretiens selon les objectifs qu’ils se sont fixés ;

– pourtant, le dialogue est de plus en plus difficile et les tensions sont insupportables. Ils sentent le besoin d’un tiers.

La confidentialité garantit cette intimité. Les arguments échangés sont ceux de leur vie quotidienne, des relations présentes et futures. Personne ne peut intervenir dans ce domaine privé.

L’un des postulats de base de la médiation est le suivant : les parties ont la pleine parole car elles seules ont toutes les informations et tous les moyens pour vivre leurs activités économiques et pour prendre leurs bonnes décisions et donc pour trouver leur solution. Elles sont autonomes et créent leur droit.

Dans le monde de l’économie, la médiation est une forme de négociation privée, en présence d’une tierce personne, et accessoirement un mode de résolution de litiges.

Lorsque, pendant une procédure judiciaire, qui relève du droit, le juge désigne un médiateur, il accepte de suspendre son autorité ; le litige revient dans le domaine privé et contractuel dont l’entière responsabilité appartient aux parties. Le contrôle et le pouvoir du juge s’arrêtent à la porte du bureau du médiateur.

Le rôle du médiateur

Le médiateur est sans pouvoir car les parties sont maîtres de leur négociation. S’il en était autrement, ce serait admettre que le médiateur puisse s’immiscer dans la gestion.

Il est vrai que les parties, dans leur désarroi, seront tentées de faire cette demande : « Vous, médiateur, qu’en pensez-vous ? Quel est votre jugement ? » Se laisser prendre au jeu, répondre à cette question, laisser entendre une appréciation transformera l’entretien dans une forme d’arbitrage sauvage et dangereux.

Le rôle premier du médiateur est d’être présent, en tant que personne. Il ne participe pas au contenu des débats. Il oublie ses compétences juridiques et techniques. Il laisse, lui aussi, à la porte de son bureau, sa profession, l’imperium de la Loi, son savoir, son savoir-faire pour n’être que lui-même.

Il a confiance dans la capacité des parties de trouver leur solution, éventuellement avec leurs conseils et leurs avocats.

Il est impartial car sa fonction est de donner la possibilité aux parties, par elles-mêmes, de dénouer et de nouer de nouveaux liens du dialogue.

Son action se situe dans la qualité des échanges, de l’atmosphère des paroles, des impressions ressenties, et plus particulièrement de la confiance, base fondamentale des échanges commerciaux.

La médiation est par essence ponctuelle. Dès le dialogue restauré, le médiateur se retire, qu’il y ait une solution ou non. Il doit savoir assumer le fait de ne pas connaître le résultat de son intervention.

Du point de vue du médiateur, la médiation est réussie lorsque les négociateurs ont l’impression d’être parvenus à un accord par eux-mêmes. Là est l’un des aspects les plus frustrants de sa neutralité.

Bien que juriste, psychologue, négociateur, conciliateur, expert, le médiateur se doit d’être vigilant de retenir ses réflexes professionnels.

Il est indépendant c’est-à-dire qu’il ne connaît aucune des parties. Ainsi, il ne pourra pas accepter un quelconque mandat de l’une d’entre elles à l’issue de la médiation.

La pratique de la médiation est difficile. Le médiateur a besoin de soutien. Il a suivi une formation initiale de plusieurs mois. Il travaille en équipe et participe au soutien des autres médiateurs. Il rencontre régulièrement un groupe de travail et il entretient des relations privilégiées avec un superviseur.

Un art majeur

Dans le domaine économique, qu’elle soit ordonnée par le juge ou sollicitée spontanément par les auteurs du différend, la médiation est par essence une négociation par laquelle les parties se parlent librement, en présence d’une tierce personne, neutre et indépendante, en toute confidentialité, en vue de trouver leur nouvelle solution.

Il ne fait aucun doute que certains avocats seront tentés d’adjoindre à leurs activités les fonctions de médiateur. Mais, quelles que soient leurs prédispositions, ils doivent être conscients des difficultés qu’ils vont rencontrer.

La simplicité apparente de l’intervention du tiers neutre cache un savoir-être qui est le fruit d’une longue maturation professionnelle et personnelle.

Difficultés d’autant plus grandes que les réflexes du défenseur acharné ou du conseil avisé et audacieux contrarieront les qualités du médiateur.

La médiation est un moyen qui permet aux acteurs économiques de dénouer des blocages et de nouer de nouvelles relations sur la base d’une confiance éprouvée. À nous de la faire connaître et accepter.

* Ancien conseil juridique et fiscal, Président de l’Institut européen de la médiation économique.

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