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LE NOUVEAU CODE DES MARCHÉS PUBLICS A-T-IL UN AVENIR ?

Force est de constater que moins de dix huit mois après son entrée en vigueur, le nouveau Code des marchés publics tel qu’issu du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, n’apparaît pas se diriger vers un avenir radieux… Contesté au plan interne, fortement et officiellement remis en cause sur certaines de ses dispositions fondamentales par la Commission de Bruxelles, il ne saurait échapper à une nouvelle réflexion voire à une refonte destinée, entre autres, à le mieux harmoniser avec les Directives communautaires.

Il est vrai que les objectifs de simplification et de sécurité juridique qui présidaient à son édiction n’ont pas été atteints, loin de là. Les juristes des collectivités territoriales ou des entreprises candidates et leurs conseils l’ont vite compris. L’État lui même, par la lettre que le ministre des Finances a fait parvenir le 10 octobre 2002 au président de l’Association des maires de France, en a convenu, notamment en ce qui concerne l’application des seuils au regard de la fameuse nomenclature définie par l’arrêté du 13 décembre 2001, ceci en précisant que le comptable public ne sera plus amené à intervenir dans le contrôle du seuil des marchés !

Pire, la Commission a officiellement notifié son « avis motivé » à la France le 17 octobre 2002, préalable à la saisine de la Cour de justice des Communautés européennes. Cet avis est particulièrement sévère sur la compatibilité des dispositions du nouveau code avec celles des directives communautaires. Il en est ainsi notamment de certaines exclusions comme celles relatives aux conventions de mandat ou à certains contrats financiers, du régime des marchés de maîtrise d’œuvre ou encore des procédures négociées dispensées de publicité préalable.

Certes la France a l’excuse d’être un pays à forte tradition administrative qui par suite comprend mal l’aspiration libérale du droit communautaire à être le moteur du développement économique. Pourtant, il serait temps qu’elle cesse d’être le mauvais élève de l’Europe et comprenne que de par son appartenance et sa place au sein de l’Union européenne, elle doit nécessairement prendre en compte tant la lettre que l’esprit du Traité de Rome et de ses textes subséquents.

Il faudrait pour cela que l’État domine sa tendance à exclure de la régulation des pans entiers d’importantes activités économiques, surtout lorsqu’elles sont exercées par ses propres services ou ses établissements publics. Encore faudrait-il qu’il sache donner l’exemple en s’appliquant à lui-même des règles qu’il impose aux collectivités locales. La récente habilitation législative issue de la loi du 29 août 2002 sur la sécurité intérieure l’autorisant à conclure des marchés de conception-réalisation pour ses propres projets immobiliers alors même que le Code des marchés interdit son utilisation par les collectivités locales, ne paraît pas aller dans le bon sens…

Bref, on est conduit à se poser la question de savoir si une vraie réforme du Code des marchés est possible sans une véritable réforme de l’État. Pourtant, la sécurité juridique des marchés publics et donc de la commande publique semble être à ce prix.

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