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Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE : implications pour les cabinets d’avocats

Le 12 mai, dans le cadre du Forum 2004 de l’OCDE, le cabinet de conseil en marketing Day One, l’Ordre des avocats au Barreau de Paris, l’Institut français des administrateurs et la LJA s’associaient à l’OCDE dans le cadre d’une conférence destinée à mettre en lumière les différentes répercussions de la corporate governance sur le travail des avocats.

« Le travail de l’OCDE n’est pas de se substituer aux systèmes juridiques nationaux mais de donner des orientations », précise d’emblée Rainer Geiger, directeur adjoint de l’OCDE, chargé des affaires financières fiscales et des entreprises. Depuis 1999, date de la publication des premiers principes de corporate governance, la succession de scandales financiers et d’importantes réformes du droit des sociétés dans plusieurs pays membres ont rendu des ajustements nécessaires. Dans le nouveau texte, officialisé le 22 avril, certains des principes définis à la fin du siècle dernier ont été mis au goût du jour : l’importance accordée aux parties prenantes (stake holders) a été renforcée, des dispositions destinées à encourager les donneurs d’alertes (whistle blowers) ont été rajoutées, ainsi que des principes concernant le droit des créanciers.

Cette nouvelle version, en fin de compte, illustre et englobe les différentes réflexions menées un peu partout et par différentes instances pour mieux cerner les contours d’un gouvernement d’entreprise empreint de citoyenneté. Et, d’une manière générale, dans le débat sur la corporate governance, avocats et juristes ont indéniablement plusieurs cartes à jouer. Si, dans le texte rendu public en avril, la notion de conflit d’intérêts des avocats n’a finalement pas été intégrée aux côtés du paragraphe consacré à l’analyse financière, la question reste d’actualité. « Si la référence au juridique a disparu des principes, pour moi c’est un accident », confie Rainer Geiger. « Les avocats font partie des personnes que nous considérons comme des gatekeepers ». Et à ce titre, tant leur indépendance que les conditions de leur intervention au sein de l’entreprise sont des sujets qui méritent que l’on s’y attarde.

Les réflexions de ces deux dernières années ont mis plus que jamais en lumière la multiplicité de parties prenantes, aux intérêts parfois contradictoires, qui composent ou gravitent autour de l’entreprise. Ce qui, pour les avocats, peut poser un problème juridique difficile à résoudre. « Un problème sur lequel nous ne nous sommes pas suffisamment interrogés en France », souligne Yves Huyghé de Mahenge, avocat chez Freshfields, Bruckhaus Deringer et membre du conseil de l’Ordre. « Lorsqu’une entreprise s’adresse à un avocat, par qui l’avocat est-il consulté ? Le dirigeant, les actionnaires, la société elle-même ? Nous n’avons pas dans notre déontologie, quelque chose qui nous dit ce que l’on doit faire si cette question se pose. »

La meilleure sécurité : la transparence. « Jusqu’à présent, lorsqu’un client désigne un avocat, tout se fait par oral », remarque-t-il. « Peut-être devrait-on passer à l’écrit, imaginer un contrat passé entre l’avocat et son client qui définirait son rôle et lèverait beaucoup d’ambiguïtés ».

Dans l’idéal, lorsque les intérêts de l’entreprise et de ses parties prenantes peuvent se révéler contradictoires, chacun devrait être en mesure de faire appel à un avocat. Mais tout n’est pas si simple. « En France, le conseil d’administration n’a pas de moyens propres, il lui est donc difficile de mobiliser des ressources et des moyens autonomes ; il faudra pourtant que l’on y vienne, pour lui donner une véritable autonomie », remarque Emmanuel du Boullay, co-fondateur de l’Institut français des administrateurs (IFA).

Quant à la place de l’avocat au sein du conseil d’administration lui-même, là non plus les choses, en France, ne sont pas aussi claires qu’il faudrait certainement qu’elles le soient. Au terme de sept ans d’exercice, un avocat peut devenir administrateur. Sa seule obligation : le notifier au conseil de l’Ordre. Mais rien n’est dit sur l’opportunité de porter la double casquette d’administrateur et de conseil de la société. Dans plusieurs pays, comme en Italie, la pratique est courante. « Un certain nombre d’entre nous pensent qu’il n’y a pas de risque de conflit d’intérêt », note Yves Huyghé de Mahenge. « Ce n’est pas mon avis, on ne peut pas être à la fois juge et partie. »

Par ailleurs, dans l’entreprise, la bonne gouvernance sera d’autant plus facilitée que les professionnels du chiffre et les professionnels du droit seront en contacts réguliers.

« Le fait qu’avocats et auditeurs ne doivent pas avoir des intérêts communs ne signifie pas qu’ils ne doivent pas travailler ensemble », affirme l’avocat. « C’est à l’entreprise d’organiser ces relations. Et le directeur juridique, de par sa fonction de pivot, a un rôle important à jouer ; il serait sûrement utile de mener une réflexion sur la coopération de nos trois professions. »

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