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LE PRIVATE ENFORCEMENT : IL EST URGENT DE RÉAGIR

Depuis trois ans, la Commission européenne réfléchit à l’amélioration des actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles de concurrence (« private enforcement »). Après avoir lancé une étude comparative dans les 25 États membres en 2003, puis publié un Livre vert en décembre 2005, elle a fixé au 21 avril 2006 la date limite pour lui transmettre des observations. La Commission s’interroge sur la nécessité et l’opportunité d’agir au niveau communautaire pour améliorer les conditions d’introduction de ces actions, qu’il s’agisse d’actions portées directement devant les juridictions (« stand alone ») ou consécutives à une décision de l’autorité de concurrence (« follow on »).

Certains ont déjà répondu. D’autres y réfléchissent au sein de leurs organisations professionnelles. D’autres enfin, estimant que la Commission ne dispose pas de base juridique pour légiférer - ce qui n’est pas certain -, ont choisi de ne pas participer à cette consultation. Or, il est urgent que nous prenions position, et ce pour trois raisons au moins. D’abord, parce que Madame Neelie Kroes voudra marquer son passage à la Commission par une grande réforme. Ensuite, parce que les questions posées et les options proposées dans le Livre vert sont importantes et pourraient bénéficier à d’autres domaines du droit. Enfin, parce que certains États membres ont déjà mis en place leur propre réforme.

La Commission a lancé des pistes. À nous, juristes français, de réagir en fonction de nos différences et de nos objectifs.

Nos différences d’abord. Il est certain qu’en Europe, contrairement aux États-Unis où les actions privées sont très développées, ce sont les autorités nationales de concurrence qui jouent le rôle principal. La plupart des actions en dommages et intérêts sont en effet introduites à la suite de décisions du Conseil de la concurrence. Il en sera probablement de même à l’avenir. En l’absence d’un système de « discovery » à l’américaine (qui n’est pas souhaitable chez nous !), et compte tenu de la difficulté d’établir les pratiques sans une enquête des autorités de concurrence, ce sont donc principalement les actions consécutives qu’il convient d’améliorer. Et pour ce faire, réglons prioritairement deux difficultés : d’abord facilitons l’établissement de la preuve de l’infraction par la victime ; puis améliorons l’évaluation du préjudice, qui reste encore l’un des problèmes majeurs de ces actions.

Nos objectifs ensuite. Veut-on dissuader les comportements anti-concurrentiels, ce qui est l’objectif de la Commission, ou seulement améliorer la réparation du préjudice des victimes qui reste, pour l’instant, un parcours du combattant ? Quel dommage veut-on réparer ? Celui de l’entreprise (à tous les niveaux de la chaîne ?) victime d’une entente, ou celui du consommateur ? Du choix des objectifs dépendront les solutions retenues. Imposer le doublement des dommages et intérêts en cas d’infraction caractérisée risque de décourager toute action de clémence, instrument désormais indispensable aux autorités de concurrence. Établir des lignes directrices sur la détermination du préjudice concurrentiel ? Pourquoi pas ? Les juristes en droit de la concurrence savent déjà intégrer les évaluations économiques dans leur analyse juridique. Mais prenons garde qu’elles ne deviennent trop complexes et trop rigides. D’autres solutions sont peut-être à imaginer. Alors imaginons.

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