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UNE IDÉE SAUGRENUE : REPENSER (VRAIMENT) LE DROIT DES MARCHÉS PUBLICS

Puisque l’heure est, parait-il, à la « rupture », il est peut être temps de se risquer à évoquer une idée saugrenue : celle d’un big-bang des règles régissant la commande publique.

La liberté contractuelle des personnes publiques ne cesse de se réduire en raison de la multiplication des procédures de passation des contrats publics. Saisie par le droit, la formation des contrats publics devient avant tout affaire d’ingénieurs de la cuisine procédurale. Tout (ou presque) relève désormais de la transparence et de la concurrence. Conséquence : en pratique, presque tous les contrats publics, même les plus petits, sont désormais soumis à lourdeur administrative. Faute de repères et d’indications précises sur le déroulement des procédures dites « adaptées », récemment instituées, c’est le plus souvent la règle du « qui peut le plus peut le moins » qui prévaut, principe de précaution oblige, et l’appel d’offres reste le modèle.

Si l’on prenait la peine de sonder les personnes concernées, on s’apercevrait vite que l’opinion générale est rétive à cette réglementation tatillonne, complexe et – pire encore – inefficace. La procédure de mise en concurrence, en effet, est souvent un leurre. Tout ce qui relève de la vitrine est en général respecté à la lettre. Mais, dans l’arrière boutique, des entreprises auront évidemment déployé maints efforts commerciaux pour séduire les fonctionnaires et/ou élus afin de « vendre » leurs produits ou leur savoir-faire. Tandis que des élus auront parfois donné à leurs agents des instructions pour que la mise en concurrence assure le choix de tel ou tel prestataire.

Et lorsque ce n’est pas le cas, lorsque tout se passe comme dans le pays des bisounours imaginé par les concepteurs des textes, les procédures instaurées n’entraînent pas pour autant des résultats optimums. Celui qui obtient le marché reste trop souvent le « moins-disant » - ne serait-ce que parce qu’un tel choix présente un bilan coûts/avantages politiques appréciable.

La question de l’effet utile de cette réglementation mérite donc d’être prise de front, quitte à se frotter à des problématiques de droit communautaire, international, voire constitutionnel. Quitte aussi à devoir en discuter avec nos partenaires européens.

Simplicité et liberté devraient être les fils conducteurs d’une réforme des marchés publics aussi profonde que souhaitable. Pourquoi pas, après avoir affirmé une totale liberté contractuelle pour les petits et moyens contrats, instaurer une procédure unique de mise en concurrence qui devrait évidemment permettre contacts, discussions, échanges, corrections et toute autre communication entre les parties qui s’avèrerait nécessaire. Car là encore, on se demande dans quel monde des personnes qui s’apprêtent à contracter, souvent pour des millions d’euros, ne pourraient pas s’approcher physiquement ou simplement discuter. Cette très grande liberté contractuelle des personnes publiques devrait évidemment être accompagnée d’un renforcement des sanctions en cas de faute grave. Il n’existe en effet pas de libertés sans responsabilités.

Souhaitable, une telle réforme n’est ni de droite, ni de gauche. Elle vise simplement à encourager les acteurs de la commande publique (ou tout au moins à ne pas les décourager). Elle vise à dynamiser la commande publique en en finissant avec ce qu’aucun autre pan de l’économie n’accepterait : une gouvernance technocratique et un fonctionnement bureaucratique.

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