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LA DISTRIBUTION EXCLUSIVE DE LOGICIELS

La nature ambivalente du logiciel, sous l’angle du droit de la concurrence, est problématique. Doit-on traiter le logiciel comme un bien corporel (c’est par exemple le cas en matière de TVA) ou comme un bien de propriété intellectuelle ? Le régime applicable aux clauses d’exclusivité étant différent pour les biens corporels et les biens de propriété intellectuelle. Or, il n’y a pas de raison de traiter différemment les accords de commercialisation concernant des logiciels selon que les rédacteurs l’ont appréhendé comme un bien corporel en concluant un accord de distribution stricto sensu ou comme un bien intellectuel signant alors une licence de commercialisation, ou dans certains cas un accord de cession de droits d’auteur. L’appréciation globale de la distribution de logiciels est rendue également difficile par la multitude de variétés de logiciels commercialisés.

Aucune réglementation ou décision judiciaire, nationale ou communautaire, n’est venue jusqu’à ce jour préciser dans quelle mesure les accords de distribution exclusive de logiciels devaient être considérés comme conformes au droit de la concurrence. Or, les règles applicables à d’autres produits de propriété intellectuelle sont inapplicables à celui-ci (règlement d’exemption du 30 novembre 1988 sur les accords de licence de savoir-faire). Quant au règlement d’exemption du 22 juin 1983 sur les accords de distribution exclusive, il apparaît inadapté aux logiciels, ce règlement ayant été conçu dans l’optique de la distribution de produits standards et corporels achetés par des intermédiaires qui les revendent en l’état ou quasiment. En tout état de cause, il ne couvre pas les accords de distribution de logiciels qui se présentent sous forme de licence de commercialisation ou d’accords de cession de droit d’auteur.

On peut néanmoins tirer quelques enseignements des principes appliqués dans les autres domaines de la propriété intellectuelle qu’il s’agisse de la distribution de films (jurisprudence Coditel), de la distribution de supports de son (jurisprudence Deutsche Grammophon), ou encore dans la distribution d’obtention végétale (jurisprudence Nungesser). Ainsi, conformément à l’art. 36 du Traité de Rome, on doit considérer que le caractère exclusif des droits de propriété intellectuelle afférents aux logiciels n’est pas en soi contraire au droit de la concurrence, mais que les modalités d’exercice des droits cédés ou concédés peuvent avoir pour effet de fausser la concurrence. Comme dans les autres domaines de la propriété intellectuelle, c’est vraisemblablement en fonction des circonstances d’espèce et des particularités du marché que les juges détermineront si l’exercice de droit exclusif est contraire aux règles de droit de la concurrence. Par ailleurs, la théorie de l’épuisement des droits devrait trouver à s’appliquer pour certaines formes de distribution de logiciels. En effet, l’art. 4 c de la directive du 14 mai 1991 sur la protection des logiciels qui crée un nouveau droit patrimonial au profit des auteurs, le droit de distribution, prévoit que la première vente dans la communauté, d’une copie d’un programme, entraîne l’épuisement du droit de contrôler la distribution d’un programme. Ce texte semble s’inspirer des règles appliquées aux cassettes vidéo pour lesquelles la théorie de l’épuisement des droits s’applique aux ventes et non aux locations. Par ailleurs, il est probable que dans les années à venir des règles relatives à la distribution de logiciels vont, soit dans le cadre d’un règlement d’exemption, soit dans le cadre de procédures contentieuses, être précisée. On devra alors tenir compte de certaines des spécificités de l’industrie du logiciel telles que la nécessaire interopérabilité des systèmes informatiques ainsi que le poids des normes et des standards. Le débat autour de ces questions sera sans doute aussi animé que l’est généralement tout débat tournant autour des problèmes de concurrence ayant trait au secteur informatique.

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