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Class actions : décollage imminent

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Cet article, paru en novembre 2007, est publié en partenariat avec le mensuel britannique Legal BusinessÀ l'heure où le vent tourne dans leur pays, les spécialistes américains de la class action s'intéressent au marché européen. Preuve en est : l'installation à Londres de Cohen, Milstein, Hausfeld & Toll, le numéro un américain du secteur. Celui-là même qui, le 13 mars dernier, a déposé aux États-Unis une plainte en nom collectif à l'encontre de la Société Générale. Analyse.

Vous avez trop abusé de la nicotine ? Des hamburgers ? De la barbe à papa ? Si vous êtes américain, il y a sans doute quelque part dans le pays un avocat qui s'intéresse déjà à votre cas. Aux États-Unis, on le sait. Grâce à l'opt-out qui autorise la formation d'un recours sans mandat de justice, tout citoyen est susceptible de se voir un jour entraîné dans une class action de plusieurs millions de dollars, à laquelle il n'avait peut-être lui-même jamais songé. Gagne-pain quotidien de bon nombre d'avocats, ce secteur d'activité ne s'illustre pas toujours par son grand raffinement. Et si la majorité des Européens a encore aujourd'hui tendance à considérer cette pratique comme excessive pour le vieux continent, l'arrivée de la class action y semble pourtant devenue inéluctable. Une pratique qui, dans les années à venir, pourrait bien modifier de manière drastique le marché du contentieux.

PLAINTIFFS BAR

Jusqu'ici, le Royaume-Uni a été épargné par les excès supposés de la culture contentieuse américaine et de son « barreau des demandeurs » (plaintiffs bar). Le vent, cependant, pourrait bien être en train de tourner. L'ouverture en 2007, à Londres, du premier bureau européen de Cohen, Milstein, Hausfeld & Toll, cabinet américain numéro un des class actions (source : Legal 500), le laisse en tout cas présager. Le cabinet a déjà fait parler de lui. En août 2007, il a obtenu la condamnation de British Airways à un total de 400 millions d'euros d'amende aux États-Unis et en Grande-Bretagne pour entente illicite sur les prix avec Virgin Atlantic. Et dans d'autres secteurs, la firme veille. Ainsi, en septembre dernier, après les premières conclusions d'une enquête diligentée par l'Office of Fair Trading, autorité de la concurrence britannique à l'encontre de plusieurs acteurs de l'industrie laitière et des principaux supermarchés du pays et selon laquelle une entente illicite aurait coûté au consommateur quelque 270 millions de livres, la firme américaine avait fait connaître son intention de sévir et de lancer la première vraie class action britannique [qu'elle a finalement décidé d'abandonner courant janvier 2008, NdT].

D'autres cabinets, 100 % britanniques, ont eux aussi flairé la tendance et d'ores et déjà créé des départements spécialisés. C'est notamment le cas de Lovells, en novembre dernier, ou de Clyde and Co. « Les avocats des demandeurs, pour leur part, passent à la vitesse supérieure avec un certain plaisir », observe Paul Llevwellyn, associé en charge des dossiers de responsabilité du fait des produits chez Reed Smith.

POURSUIVRE LES BANQUES

Pour Rob Murray, managing partner Europe de Cohen, Milstein, Hausfeld & Toll, cette activité en Grande-Bretagne va exploser. « Nous avons constaté, sans grande surprise, que la majorité des cabinets de la City rechignaient à poursuivre les banques, et en particulier les banques d'investissement ; nous n'aurons quant à nous aucun complexe à le faire et nous serions heureux que cela se sache », lance-t-il.

Le cabinet, qui s'intéresse au marché britannique depuis déjà plusieurs années, attendait le moment le plus opportun pour concrétiser ses ambitions. Ce fut 2007. « La grande notoriété de certaines des entreprises impliquées dans des affaires, ou les images négatives véhiculées par des sociétés comme Microsoft ont contribué à attirer l'attention du grand public sur les cartels et les ententes », constate Michael Hausfeld, managing partner monde du cabinet et à l'initiative du projet d'implantation en Europe. « Au-delà du fait que bon nombre d'économistes sont aujourd'hui convaincus des menaces que ces pratiques représentent pour les économies nationales, il est clair qu'enquêtes et condamnations sont devenues de plus en plus fréquentes. »

Aux États-Unis, en revanche, le vent est en train de tourner. Depuis le scandale de « la lawsuit factory » en 2006, qui a vu la mise en examen du cabinet Milberg Weiss, soupçonné d'avoir offert à des petits actionnaires de les rémunérer en échange de leur aide dans l'ouverture d'une class action, les pouvoirs publics se sont attelés à réglementer davantage la pratique pour éviter les dérives. « Après une longue période d'abus, les États-Unis tendent aujourd'hui à restreindre l'accès à ce type de contentieux », confirme Rod Freeman, chez Lovells. Par ailleurs, la loi Sarbanes-Oxley a contraint les sociétés américaines à une plus grande discipline. Selon une étude réalisée par la Stanford Law School, le nombre des class actions dans le domaine financier aurait reculé de 38 % en 2006. « Partout dans le monde, cette loi a été bénéfique au marché des services juridiques. Partout sauf aux États-Unis », constate l'associé. « Le gouvernement d'entreprise fonctionne mieux et le marché du contentieux en a subi les conséquences. »

En 2004, par ailleurs, dans l'arrêt Empagran, la Cour suprême a posé des restrictions à la saisine des juridictions américaines pour des pratiques anticoncurrentielles constatées hors du territoire des États-Unis. « En gros, la Cour a affirmé que le pays ne pouvait pas se poser en autorité de concurrence pour le monde entier », commente Elizabeth Monory, chez Clifford Chance. Pour l'avocate, plus les avocats américains verront se réduire leur marge de manœuvre dans leur propre pays, plus ils tenteront d'autres approches – l'installation en Europe étant la plus évidente.

ATTENTE DES CONSOMMATEURS

L'Europe, de son côté, ne fait rien pour calmer leurs ardeurs. En décembre 2005, elle a ainsi publié un livre vert plaidant pour la simplification des actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes. Et Nellie Cross, commissaire européen, ne cesse d'insister sur la nécessité de développer les actions civiles en matière d'antitrust et de fixation des prix.

En Grande-Bretagne, l'OFT a déjà fait un premier pas en ce sens. Début 2007, se fondant sur l'Enterprise Act de 2002, une association de consommateurs dénommée « Which ? » a déposé un recours contre la société JJB Sports pour le compte de consommateurs victimes d'une entente sur les prix de répliques de maillots d'équipes de football et a obtenu gain de cause. Devant l'OFT, la société a écopé d'une amende de quelque 6,7 millions de livres sterling.

Si elle est perçue avec beaucoup de méfiance par les organisations patronales, comme par bon nombre de juristes européens, l'action en nom collectif semble bien répondre à une attente des consommateurs comme des actionnaires. En avril 2007, les cabinets Grant & Eisenhofer (Delaware) et Pels Rijcken & Droogleever Fortuinj ont obtenu, pour le compte d'investisseurs européens, la condamnation de la Royal Dutch Shell pour assertions inexactes et frauduleuses relatives à ses réserves prouvées de pétrole et de gaz entre 1999 et début 2004. Une condamnation qui a coûté 457 millions d'euros à la société et que d'aucuns considèrent comme la première class action européenne.

Dans ses recommandations publiées en mars 2007, l'Association nationale des fonds de pension britannique (National Association of pension funds) a fait connaître son intention de voir les class actions se développer dans le domaine des marchés financiers. Rien que pour 2006, on estime à 18,3 milliards de dollars le coût global de ces actions pour les entreprises américaines. En Europe, au contraire, en ne profitant pas de la class action, les actionnaires se seraient quant à eux privés de quelque 2,4 milliards de dollars la même année.

MÉCANISMES INCITATIFS

Les principaux freins au développement des actions de groupe résident dans l'interdiction, en Europe, de certains des mécanismes qui rendent la pratique financièrement intéressante, tant pour les demandeurs que pour leurs avocats. Tant que les quatre facteurs qui ont contribué au succès de la class action outre-Atlantique (opt-out, contingency fees, absence de loser-pays rule, et punitives damages) ne seront pas réunis, les mécanismes européens resteront moins incitatifs.

Mais pour Larry Scaborough, avocat chez Brian Cave, à Phoenix, Arizona, il ne fait aucun doute que le vieux continent sautera bientôt le pas. « Le système de l'opt-out va gagner du terrain, c'est certain », prédit-il. La condamnation en France des trois principaux opérateurs de téléphonie mobile à une amende de 53 millions d'euros en 2005 pour entente illicite à la suite d'une plainte déposée par l'UFC-Que choisir est là pour démontrer que l'opt-in peut également fonctionner. Cependant, sur les 2 521 consommateurs que l'association avait identifiés comme victimes potentielles du cartel, seulement 1 % s'était joint à la procédure.

« Que le coût du procès incombe au perdant reste aussi un obstacle majeur au développement des actions de groupe en Grande-Bretagne », analyse Jon Lawrence, associé en contentieux chez Freshfields Bruckhaus Deringer à Londres. Pour Miles Robinson, spécialiste de la médiation et de la responsabilité du fait des produits chez Mayer Brown, « l'absence de punitive damages est également problématique car les gains potentiels sont bien inférieurs à ce que les demandeurs peuvent obtenir aux États-Unis ; et l'interdiction des contingency fees dissuade les avocats de prendre à leur charge le coût des actions comme ils le font là-bas ». À l'heure actuelle, en Grande-Bretagne, un avocat est autorisé à doubler ses honoraires en cas de succès… Mais nombreux sont ceux qui militent pour un assouplissement de la règle afin de pouvoir multiplier par trois, voire quatre, leur rémunération.

LITIGATION FUNDING

Le third party litigation funding – prise en charge des coûts du procès par un tiers – pourrait bien, s'il persiste à se développer, apporter lui aussi du souffle à la class action. En 2006, dans l'arrêt Fostif, la Haute Cour australienne considérait, en substance, que rien ne s'opposait véritablement à voir cette pratique se développer dans un système de common law. « Le marché britannique s'en est inspiré », indique Sam Eastwood, chez Norton Rose. « Fostif encourage à penser que les systèmes de common law considèrent le third party funding aussi opportun que nécessaire. En Australie, bon nombre d'avocats sont convaincus que l'arrêt sera l'un des moteurs de la croissance du marché des class actions. On pourrait bien voir là une indication de ce qui va se passer en Grande-Bretagne dans un proche avenir. »

Tout en assurant des retours intéressants aux investisseurs, le third party funding présente l'avantage de soulager les demandeurs du poids de la prise en charge financière du contentieux en cas d'échec. Brian Raincock, président exécutif de Commercial Litigation Funding, a ainsi levé quelque 50 millions de livres sterling en 2007 qu'il souhaite investir dans des dossiers à court terme. « D'ici dix ans, 30 % du contentieux sera financé de la sorte », estime-t-il. « Sans ce système, les risques que représentent les contentieux sont trop lourds à gérer pour bon nombre de petites et moyennes entreprises. » Selon lui, à l'heure actuelle, les coûts d'un procès et le risque de devoir payer les frais engagés par la partie adverse dissuadent les PME de s'affronter aux grands groupes. Or, avec un apport financier extérieur, ces risques seront partagés. Brian Raincock indique par ailleurs avoir été contacté par plusieurs hedge funds à la recherche de nouvelles opportunités. Pour Susan Dunn, managing director de IM Litigation Funding, « il est certain que 2007 a vu la pratique se populariser ». Si, pour l'heure, aucune des deux sociétés n'a eu l'occasion de financer une action de groupe, leurs dirigeants se disent très intéressés par le secteur.

Pour Philip Collins, président de l'OFT, plusieurs freins au développement de la class action en Grande-Bretagne devraient être levés dans les années à venir. « Il est nécessaire qu'un nouveau type de recours voie le jour ; et actuellement, les obstacles nous paraissent trop grands », commente-t-il. « Nous ferons des propositions au gouvernement, qui décidera. »

Traduction Nathalie Bru

Michael Hausfeld : un héros de la class action ?

Il a l'accent new-yorkais de Woody Allen et, comme lui, il a grandi à Brooklyn. Comme lui, aussi, il suscite admiration et aversion. Michael Hausfeld a défendu pro bono des victimes de l'Holocauste dans le cadre de l'affaire des fonds en déshérence dans les banques suisses, ou des habitants de l'Alaska victimes de l'Exxon Valdez en 1989. Mais il est aussi un membre influent du tristement célèbre barreau des demandeurs (plaintiffs bar) dont les abus ne cessent de défrayer la chronique outre-Atlantique. Ardent défenseur de la class action, il est depuis plusieurs mois déjà le managing partner en Europe de Cohen Mistein, Hausfeld & Toll, cabinet numéro un des class actions outre-Atlantique. Pour lui, le bureau de Londres pourra être rentable avec ou sans contingency fees, avec ou sans punitive damages, notamment grâce au développement du third party funding. Propos.

« Il me semble que le pouvoir parlementaire, le pouvoir judiciaire et le grand public se rendent compte que certaines pratiques font du tort à un grand nombre d'individus ; et aucun gouvernement, si bien intentionné et efficace soit-il, ne peut apporter de réponse qui satisfasse chacune des victimes. On se trouve chaque fois confronté à deux types de torts : le tort fait à la société, réparé par une amende ou une peine de prison, et le tort fait à un individu, qui exige tout naturellement lui aussi réparation. »

« Je pense qu'ici nos opportunités seront au moins égales, sinon supérieures à celles du marché américain. La question est de savoir combien de ces dossiers iront jusqu'aux tribunaux et combien trouveront leur solution plus en amont. Nous avons le sentiment que les entreprises européennes sont réceptives au dialogue lorsqu'il leur semble justifié. »

« Je crois qu'une fois que l'on aura accepté le principe du third party funding, tout le monde réalisera que tout cela n'est rien d'autre que de l'argent permettant de mener à bien un dossier. Certains tenteront d'abuser, d'autres de casser les prix. Si tout va bien, le marché sera suffisamment concurrentiel. La vraie question sera alors de décider si l'on doit accepter de faciliter l'accès à la justice pour tous, quitte à prendre le risque de se faire avoir de temps en temps. »

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