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Prêts pour le third party funding ?

Né en Australie il y a une trentaine d’années, le financement de procès par un tiers, ou third party funding, commence à investir l’Europe. Enquête sur un phénomène qui pourrait bien prendre de l’essor.

Mystérieux third party funding… Rares sont ceux qui savent de quoi il retourne lorsque l’on évoque cette expression. Pourtant, le financement d’un litige par un tiers n’est pas une nouveauté. La pratique est née dans les années 1980 en Australie pour financer des contentieux domestiques. Il s’agissait alors de corriger les effets d’une justice trop coûteuse. Sans surprise, elle s’est exportée aux États-Unis, avant de franchir l’Atlantique pour s’installer à Londres à la fin des années 2000. Mais l’expression third party funding recouvre des réalités multiples. Dans certains pays, il s’agit de financer des litiges ordinaires devant des juridictions étatiques. C’est le cas en Australie, mais aussi en Allemagne, où l’assureur Allianz a fait figure de pionnier. Mais il peut aussi s’agir de financer des procédures d’arbitrage. C’est dans ce sens que semble s’orienter la pratique en France.

L’ARBITRAGE, UN CRÉNEAU SÛR ET PORTEUR

Le premier acteur national à s’être lancé dans l’aventure est La Française AM, filiale à 85 % du Crédit Mutuel Nord Europe, qui a créé un fonds d’investissement dédié en 2010, localisé au Luxembourg car il n’existe pas en France de cadre juridique permettant à une société de gestion de développer ce type d’activité. Les investisseurs sont des institutionnels et des familles fortunées soucieux d’investir dans les produits décorrélés des indices boursiers. L’originalité de ce placement réside dans le fait qu’ils ignorent dans quoi ils investissent exactement. Un arbitrage étant par définition confidentiel, impossible pour les gérants d’expliquer à leurs clients quel litige ils financent. Tout repose donc en grande partie sur la confiance, même si le fonds est soumis au contrôle des régulateurs de marché qui, eux, ont accès aux informations sur les dossiers financés. Les fonds ambitionnent en général un retour sur investissement compris entre trois et cinq fois leur mise, sachant qu’ils évaluent le « seuil de douleur » du client à 45 % des sommes recouvrées.

« Nous finançons uniquement des procédures d’arbitrage et des exécutions de sentences arbitrales, précise d’entrée de jeu Alain Grec, directeur général de La Française AM International Claims Collection. L’arbitrage présente selon nous des aléas acceptables à la fois quant à la durée et à la sentence : il est assez rare, en effet, que la victime d’un préjudice avéré ne soit pas rétablie dans ses droits dans un arbitrage. » Un créneau sûr et porteur, au vu du développement de l’arbitrage depuis les années 1990. « Les entreprises sont parfois démunies face à l’arbitrage, elles ne savent pas forcément comment ça fonctionne, quels arbitres et experts choisir, comment faire exécuter les sentences, et c’est là que nous intervenons », poursuit-il. Ce d’autant plus que l’arbitrage a un coût, souvent élevé : il faut payer les arbitres, les experts, les avocats, parfois consigner des sommes importantes… La facture monte vite et tout le monde n’a pas les moyens d’engager une telle procédure. En ce sens, les fonds avancent qu’ils sont d’utilité publique.

LA CRAINTE D’UNE DÉRIVE

De leur côté, les détracteurs du third party funding s’inquiètent à l’idée que ces fonds ne viennent spéculer sur le terrain du droit et y importer les dérives de la finance. Ils craignent notamment de voir se multiplier les procédures sans fondement, ainsi qu’une augmentation des coûts due à l’afflux de capitaux, susceptibles de financer par exemple des honoraires d’avocats élevés. « Absurde, c’est tout le contraire, rétorque Alain Grec. Les fonds permettent à des personnes physiques ou morales de faire valoir leurs droits contre leur cocontractant qui pariait justement sur leur faiblesse. Si le commerce international ne présentait pas de failles, nous n’aurions pas de raison d’être. Mais il se trouve qu’il y en a et notre rôle est de contribuer à moraliser le système en empêchant que certains n’utilisent ses failles. Par ailleurs, nous n’avons aucun intérêt à investir dans des actions perdues d’avance. L’accusation selon laquelle nous pourrions aggraver la judiciarisation et augmenter les coûts ne tient pas. » Mais comment s’opère exactement le tri entre les affaires qui ont des chances de succès et les autres ? « D’abord, nous nous assurons que le dossier répond à un certain nombre de critères éthiques, poursuit-il. Ensuite, nous évaluons le préjudice objectif, indiscutable pour déterminer un montant de référence. Puis nous nous assurons des mérites propres au dossier et estimons les chances de faire exécuter la décision. Enfin, nous estimons le budget complet nécessaire à la procédure et à la phase d’exécution, au vu de la rémunération que nous souhaitons servir à nos investisseurs qui, rappelons-le, sont en risque total, sans possibilité de recours. Étant entendu que le niveau de rémunération doit toujours assurer à la victime demandeuse à l’arbitrage l’essentiel de la compensation de son préjudice. » Cette procédure très exigeante aboutit à retenir moins d’un dossier sur dix. En rythme de croisière, La Française AM projette de gérer en moyenne dix dossiers par an dans le monde entier.

LES DÉTRACTEURS DU THIRD PARTY FUNDING S’INQUIÈTENT À L’IDÉE QUE CES FONDS NE VIENNENT SPÉCULER SUR LE TERRAIN DU DROIT ET Y IMPORTER LES DÉRIVES DE LA FINANCE

C’est peu, comparé aux 800 dossiers traités chaque année rien que par la Chambre de commerce internationale à Paris. Des concurrents ? Pour l’heure, le fonds estime en avoir une quinzaine de sérieux, peut-être bientôt une vingtaine car l’activité semble avoir le vent en poupe.

ASSURER LA LIQUIDITÉ DES LITIGES

En France, une jeune pousse est née début 2013, Alter Litigation, créée par Frédéric Pelouze, un diplômé de Columbia, qui a été stagiaire chez Bredin Prat. Jeans et sac à dos, le jeune juriste au look de globe-trotter se révèle aussi brillant qu’intarissable dès qu’on le lance sur le sujet. Sa société, basée à Londres, finance déjà un dossier d’arbitrage, et il y croit : « L’intervention d’un fonds comme le nôtre contribue à créer de la liquidité sur le marché des claims, ce qui permet aux entreprises qui font face à des difficultés de trésorerie de conduire un procès qu’elles auraient autrement abandonné ou d’optimiser leur gestion de trésorerie à travers une externalisation du risque contentieux », analyse-t-il. Pour lui, le third party funding, c’est l’avenir, et pas seulement dans l’arbitrage. « C’est une véritable révolution que notre industrie est en train d’opérer, elle offre des perspectives très intéressantes en matière, par exemple, de claim antitrust ou d’action de groupe », poursuit-il. Financiariser la justice n’est-il pas un peu risqué ? Ne s’expose-t-on pas à terme à importer l’équivalent de la crise des subprimes dans le monde jusqu’ici préservé de la justice étatique ? Frédéric Pelouze balaie l’argument d’un revers de main : « En matière de litigation finance, le marché est en train de créer de la liquidité pour un actif jusqu’à présent quasiment illiquide, ce qui est efficient économiquement, et moralement juste : l’accès à la justice est un objectif politique impérieux. »

RESTER VIGILANT

Toujours est-il que les fonds n’interviennent pas que pour la beauté du geste. Soucieux de mettre toutes les chances de leur côté, ils ont souvent quelques exigences. À commencer par le choix de l’avocat. « Nous n’imposons pas l’avocat au client car nous savons que c’est une relation intuitu personae, mais il est vrai que si le professionnel en charge du dossier nous paraît inadapté, nous ne nous engagerons pas », admet Alain Grec. De fait, le fonds a ses avocats de confiance, parmi lesquels figure Hamid Gharavi, avocat aux barreaux de Paris et de New York, associé du cabinet Derains & Gharavi. Celui-ci traite actuellement une dizaine de dossiers d’arbitrage financés par des fonds, dont plusieurs par La Française AM. À ses yeux, ce mode de financement ne présente pas un danger mais, au contraire, une véritable avancée, à condition d’être vigilant sur le choix du fonds. « Gare aux charlatans, prévient-il. Certains n’ont pas l’intention de financer la procédure et n’ont d’ailleurs pas d’argent, ils espèrent juste parvenir à une transaction le plus vite possible et, si cela n’arrive pas, ils laissent le client en plan. » Quant aux possibilités de conflits d’intérêts entre le fonds et la partie financée, pointés du doigt par les détracteurs du third party funding, Hamid Gharavi estime qu’il faut simplement être prévoyant lors de la conclusion de l’accord. « Il peut exister des intérêts divergents entre la partie à l’arbitrage et le tiers financeur, reconnaît-il. Les points sensibles sont les dépassements de budget, le choix des experts, ou les sommes sur lesquelles on est prêt à transiger. Le tout est de clarifier le plus possible les choses au moment de la signature. »

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