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Arbitrage international : les critères de choix des entreprises

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L’École d’arbitrage international de l’Université Queen Mary a réalisé, avec le soutien de PwC, une étude qui décrypte les pratiques des grandes entreprises en matière d’arbitrage international. Plus d’une centaine de directions juridiques ont répondu à cette enquête, 2013 International Arbitration Survey on Corporate Choices, dont nous vous proposons une sélection des résultats.

Il ne sera pas question ici de procédure ou de palmarès des meilleures pratiques. L’étude sur l’arbitrage international réalisée par l’Université Queen Mary et PwC s’est concentrée, d’une part, sur la perception que les directions juridiques en ont et l’usage que les entreprises en font (recours à ce mécanisme plutôt qu’à un autre, sélection des fournisseurs de services, financement des procédures…) et, d’autre part, sur les différences d’approche et de pratiques sur trois grands secteurs de l’économie : l’énergie, la construction et les services financiers. Plus de la moitié des grandes entreprises qui ont répondu à cette enquête sont ainsi issues de ces trois secteurs d’activité (lire l’encadré Méthodologie).

CHOIX DU MODE DE RÉSOLUTION DU LITIGE

Les entreprises interrogées affirment avoir résolu 57 % de leurs litiges par le biais de la négociation ou de la médiation. Et sur l’ensemble des litiges non résolus à l’amiable, seuls 32 % ont fait l’objet d’un recours en justice ou d’une procédure d’arbitrage par la suite. Les principaux critères sur lesquels repose la décision d’engager ou non une procédure d’arbitrage sont la solidité de la position de l’entreprise sur le plan juridique, la force des preuves disponibles et le montant des préjudices récupérables.

De manière générale, il ressort de cette enquête que les entreprises continuent de donner la préférence à l’arbitrage pour résoudre leurs contentieux internationaux, même si le recours à ce mode de résolution des litiges rencontre plus ou moins de succès selon les domaines d’activité. Ainsi, si les secteurs de l’énergie et de la construction affichent une nette préférence pour l’arbitrage, celui des services financiers lui préfère le recours en justice. Tous secteurs confondus, les raisons qui incitent les entreprises à privilégier un autre mode de résolution des litiges sont, en premier lieu, le coût et la durée des procédures d’arbitrage, suivies par le sentiment que les décisions des arbitres ne sont pas toujours assez clairement tranchées et la pénurie d’arbitres dotés de l’expertise requise. Certaines entreprises relèvent aussi une forme de « judiciarisation » avec la formalisation accrue des procédures et leur similitude avec les procédures judiciaires.

CHOIX ET RÔLE DU CONSEIL

65 % des entreprises interrogées ont toujours recours à un conseil extérieur quand elles s’engagent dans une procédure d’arbitrage, 23 % le font dans la majorité des cas, 10 % dans la minorité des cas, et 2 % n’y recourent jamais. L’implication des juristes d’entreprise et l’interaction entre conseil externe et équipe interne tendent à s’accroître, et certaines entreprises n’hésitent pas à renforcer leurs compétences internes en matière d’arbitrage pour réduire leurs dépenses en conseils externes.

Lors du choix du conseil externe, les entreprises interrogées affichent, au global, une légère préférence pour les spécialistes de l’arbitrage (55 %) par rapport aux spécialistes du secteur d’activité (45 ?%). Des résultats qui s’inversent toutefois dans le secteur de la construction, et qui s’établissent à 50-50 dans le secteur des services financiers.

Parmi les autres facteurs qui entrent en jeu, le fait que le cabinet ou l’avocat ait déjà conseillé l’entreprise en contentieux arrive en tête, suivi par la relation personnelle avec l’avocat choisi, les recommandations d’autres juristes ou avocats, et le fait que le cabinet ou l’avocat conseille l’entreprise en matière non contentieuse. En revanche, le fait que le cabinet soit impliqué dans la rédaction du contrat à l’origine du litige ou qu’il soit répertorié dans les classements professionnels ne constitue pas un facteur important pour la majorité des entreprises interrogées. Et si la décision d’engager un recours en justice ou une procédure d’arbitrage relève en général du conseil d’administration ou de la direction générale, le choix du conseil externe reste le plus souvent entre les mains de la direction juridique.

FINANCEMENT

Pour rémunérer leurs conseils externes, les entreprises dérogent de plus en plus à la facturation au temps passé au profit de capped fees ou d’une combinaison entre un montant fixe bas et des honoraires de résultat (calculés sur les montants recouvrés ou sur la base d’un pourcentage des coûts au temps passé). Enfin, au cours des cinq dernières années, 20 % des entreprises ont déjà eu recours à une assurance de protection juridique et 6 % au third party funding (financement par des tiers, lire notre article page 22) pour financer l’ensemble d’une procédure d’arbitrage.

En savoir plus : L’étude est consultable en ligne sur le site de l’École d’arbitrage international de l’Université Queen Mary (www.arbitrationonline.org/survey/) ou de PwC (www.pwc.com/gx/en/arbitration-dispute-resolution/)

Méthodologie

Le travail d’enquête effectué auprès des directeurs juridiques s’est déroulé entre mars et décembre 2012, en deux phases. Une phase quantitative : 101 directions juridiques ont répondu aux 82 questions d’un questionnaire en ligne. Complétée par une phase qualitative : une trentaine d’interviews de juristes d’entreprise.

L’échantillon est constitué d’entreprises des secteurs de la construction/ingénierie/infrastructures (20 %), de l’énergie (18 %), des services financiers (16 %), de l’industrie/fabrication (9 %), des télécommunications (5 %), du transport/ logistique (4 %), des mines/ressources naturelles (4 %) et autres (24 %). Leur chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50 millions de dollars (19 %), compris entre 50 et 500 millions de dollars (18 %), ou supérieur à 500 millions de dollars (63 %). Au cours des cinq dernières années, ces entreprises ont été confrontées à un nombre de contentieux transfrontaliers inférieur à cinq (50 %), compris entre six et vingt (29 %), ou supérieur à vingt (21 %).

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