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Coût et durée des procédures arbitrales : des critiques qui ne remettent pas en question la pratique

Si l’arbitrage international présente aux yeux des entreprises de multiples avantages, la sophistication des règles procédurales a entraîné un allongement de la durée et un alourdissement du coût des procédures. Un phénomène amplifié par le comportement des parties et de leurs conseils et auquel les institutions arbitrales essaient de remédier. Reste que si cette dérive soulève des critiques de la part des usagers, elle n’entraîne pas pour autant de remise en cause de la pratique.

Le recours à l’arbitrage international présente moult atouts aux yeux des acteurs économiques. Outre la possibilité de se placer sur un terrain neutre quand survient un conflit international, la première raison qui explique le succès de cette pratique est sa discrétion. « La confidentialité des débats est importante pour l’entreprise au regard de la potentielle destruction de valeur et du risque de réputation liés aux contentieux », rappelle Carol Xueref, secrétaire générale d’Essilor International. « Le secteur de l’aéronautique et de la défense est un monde dans lequel on privilégie l’arbitrage parce que l’essentiel de l’activité repose sur des contrats internationaux et de caractère sensible », relève Adam Smith, directeur juridique du groupe Safran.

Autre atout : c’est une justice ”experte“, rendue par des juges spécialisés dotés de compétences sectorielles que l’on ne retrouve pas devant les tribunaux étatiques, et qui prennent naturellement en compte les particularités et les usages de chaque secteur. Elle offre également beaucoup de souplesse aux parties, qui disposent d’une grande liberté dans l’organisation de la procédure : elles peuvent en choisir les règles, le lieu, les arbitres, le cadre institutionnel ou ad hoc … Une flexibilité que l’on retrouve également dans le caractère adaptatif des règlements des centres d’arbitrage, révisés en fonction des évolutions de la pratique. « Les règlements sont plus faciles à réviser qu’un code de procédure », souligne Noël Mélin, secrétaire général de l’Association française d’arbitrage, dont le règlement a récemment été modifié. « L’arbitrage est souvent plus organique, plus flexible et plus évolutif que le droit appliqué par les juridictions étatiques », résume Adam Smith, chez Safran.

Enfin, la facilité de circulation et d’exécution – spontanée ou forcée – des sentences demeure une autre des grandes forces de l’arbitrage. Plus de 200 pays ont signé la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, et c’est un mécanisme parfaitement bien rodé – même si son intérêt est nécessairement plus limité dans un cadre intracommunautaire dans la mesure où la réglementation européenne permet la reconnaissance et l’exécution des décisions de justice.

COÛT, DURÉE ET COMPLEXITÉ DES PROCÉDURES

Le coût, la durée et la complexité des procédures sont en revanche à l’origine des principales critiques émises aujourd’hui par les entreprises. En matière commerciale, le coût induit par ce mode de résolution des litiges a longtemps été compensé par le fait que, contrairement aux décisions des juridictions étatiques, la sentence arbitrale intervenait dans un délai plus compatible avec le rythme de vie de l’entreprise. Mais cet équilibre s’est rompu. En cause : les règles procédurales devenues standard et, en particulier, le mode d’administration de la preuve. « Cela commence par des échanges de mémoires très fournis, suivis de très longues audiences au cours desquelles 15 à 20 témoins peuvent être entendus, et cela se termine par des conclusions écrites, décrit Yves Derains, associé fondateur du cabinet Derains & Gharavi. C’est un système hybride, qui emprunte à la common law et à la civil law, et si certains parlent de syncrétisme, moi je pense que cela induit surtout un phénomène de duplication. »

« L’allongement de la durée et l’augmentation corrélative du coût de la procédure tiennent notamment au mode de présentation de la preuve, basé sur la présentation orale de témoins et la production de documents, selon le modèle anglo-saxon, explique Emmanuel Gaillard, associé en charge de l’équipe arbitrage de Shearman & Sterling. On peut parler d’un alourdissement de la procédure, mais tout dépend à quelle tradition juridique d’origine on se réfère. » Sans surprise, la question du coût est bien moins sensible pour les parties originaires de pays où l’accès à la justice étatique est très onéreux en raison des procédures de discovery. Reste qu’il demeure dans tous les cas dissuasif pour les petits litiges.

Côté délais, « en matière d’arbitrage commercial, la durée moyenne des procédures est désormais de deux ans, ce qui reste moins long qu’un procès devant les juridictions étatiques », souligne Yves Derains. « Le délai de six mois généralement prévu par le règlement d’arbitrage ou la loi de procédure applicable est souvent prorogé d’un commun accord entre les parties en raison de la complexité du litige, mais aussi de la disponibilité des uns et des autres : un calendrier de six mois n’est pas toujours tenable quand il s’agit de trouver des créneaux de disponibilité communs aux parties et aux arbitres pour des audiences qui peuvent durer plusieurs jours, voire plusieurs semaines », relève Alexandre Job, juriste au sein de la direction grands contentieux de Total. Pour les litiges de moindre valeur ou peu complexes, les sentences sont généralement rendues en moins de six mois, et nombre de centres proposent des procédures simplifiées et accélérées, sans audience orale, le juge statuant sur simple échange de mémoires.

CRITIQUES MAIS AUSSI RESPONSABLES

Mais la sophistication des règles procédurales n’explique pas tout. L’impact du comportement des parties et de leurs conseils sur la durée et le coût des arbitrages est également pointé du doigt. « Dans un contentieux, il y a toujours une partie qui veut que la procédure soit rapide et l’autre qui fait tout pour la ralentir », rappelle Noël Mélin. Et l’arbitrage n’échappe pas à la règle. Parce qu’elles n’ont pas le même intérêt à voir la procédure se dérouler de manière efficace, certaines parties multiplient les demandes dilatoires, les incidents de procédure, les mises en cause des arbitres et autres recours. « Les entreprises qui critiquent la lenteur et la complexité de la justice arbitrale sont les mêmes que celles qui font durer les procédures », regrette Yves Derains. « Cela tient beaucoup aux stratégies adoptées par les conseils, dont les équipes sont de plus en plus étoffées, et qui choisissent parfois de soulever tous les arguments possibles et de multiplier les incidents de procédure, confirme Alexis Mourre, président de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI. Or, on constate que ce type de stratégie est parfois contre-productif en termes de coûts et de délais. Les entreprises devraient donc contrôler davantage leurs conseils pour limiter le recours par les avocats à des techniques procédurales qui ne sont pas adaptées à la nature du litige. »

LE RÔLE DES INSTITUTIONS

En première ligne face aux critiques des usagers, les institutions d’arbitrage s’efforcent de trouver des solutions. Elles sont notamment de plus en plus vigilantes quant à la disponibilité des arbitres et leur capacité à tenir les délais. « Certains manquent de disponibilité parce qu’ils prennent trop d’affaires, poursuit Alexis Mourre. Depuis deux ans à la CCI, les arbitres doivent révéler leur nombre d’arbitrages en cours et indiquer leurs disponibilités dans les semaines à venir. Et nous appliquons désormais des pénalités financières à ceux qui soumettent leur sentence en retard dès lors que cela n’est pas justifié par la complexité du litige ou le comportement des parties. » Autant de réformes qui ont fait du bruit dans le landerneau et qui témoignent de la ferme volonté de la CCI de contenir les dérives. Enfin, depuis quelque temps, un certain nombre d’institutions arbitrales (telles que l’OMPI, la CCI ou l’American Arbitration Association) proposent ou réfléchissent à la possibilité d’organiser des procédures d’arbitrage via Internet, selon des règles procédurales adaptées à cet environnement. Une opportunité pour les parties de réaliser, grâce à la vidéoconférence, quelques économies de temps et d’argent.

DES CRITIQUES, MAIS PAS DE REMISE EN QUESTION

Reste que ces critiques ne pèsent au final pas très lourd dans le bilan global. « La durée s’est allongée mais elle reste globalement satisfaisante et elle est compensée par le fait d’aller plus au fond du dossier, même si les processus deviennent plus lourds ; quant aux coûts induits, ils restent moindres que pour une procédure judiciaire qui traîne en longueur, et les entreprises s’y retrouvent », témoigne Patrick Baeten, directeur juridique adjoint en charge du contentieux du groupe Engie. « Les entreprises privilégient l’arbitrage pour les contentieux complexes ; or, la contrepartie de la lourdeur de la procédure, c’est que cela permet d’aller très au fond des litiges les plus complexes », explique Adam Smith, chez Safran. « Il s’agit de critiques mais pas d’une remise en question de l’arbitrage commercial car c’est le dernier recours et la seule solution satisfaisante, mais je pense que la pratique va devoir se transformer afin que les arbitres rendent des sentences plus rapidement », relève Yves Derains. « L’arbitrage commercial rencontre les problématiques typiques d’un marché arrivé à maturité ; on ne le remplacera pas par autre chose, mais il doit faire le ménage chez lui et les institutions travaillent à améliorer ce qui doit l’être », conclut Alexis Mourre.

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