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L’arbitrage international à l’épreuve de la TRANSPARENCE

Le formidable essor de ce mode de résolution des litiges internationaux a fait de l’arbitrage international une discipline juridique à part entière et un secteur d’activité aux enjeux considérables. Mais si son succès ne se dément pas, ce marché aujourd’hui arrivé à maturité est confronté à de nouveaux défis.

L’arbitrage international connaît un essor continu et soutenu depuis trente ans un peu partout dans le monde et les acteurs économiques – entreprises privées, États et entités publiques – y ont aujourd’hui largement recours pour résoudre leurs litiges transnationaux. Lié à la globalisation et l’accroissement des échanges depuis les années 1980, le développement de la pratique répond à la volonté des entreprises de résoudre les conflits internationaux en dehors des juridictions étatiques pour éviter un procès en terre inconnue et se placer sur un terrain neutre, dépassant ainsi les particularismes nationaux, les risques de parti pris des juges, voire de corruption. Pour les entités étatiques ou quasi étatiques, il s’agit avant tout de ne pas avoir à se soumettre à l’autorité judiciaire d’un autre État.

UN MODE NORMAL DE RÈGLEMENT DES LITIGES

Plusieurs évolutions ont accompagné le développement de l’arbitrage commercial et d’investissement, institutionnel et ad hoc. Un phénomène de normalisation, tout d’abord : la pratique est devenue pour les entreprises et leurs juristes internes un mode ”normal“ de règlement des litiges internationaux. La plupart des contrats internationaux contiennent désormais une clause compromissoire et tous les traités d’investissement prévoient le recours à ce système de règlement des différends. En l’absence de telles dispositions, les parties peuvent aussi signer un compromis d’arbitrage lors de la survenance d’un litige. « Il est rare que nous signions un contrat important sans clause compromissoire, affirme Patrick Baeten, directeur juridique adjoint en charge du contentieux au sein du groupe Engie. De manière générale, pour les acteurs des marchés gazier et pétrolier – sur lesquels les prix sont très fluctuants –, le recours à l’arbitrage est un processus très classique notamment pour revoir les conditions du contrat, telles que le prix ou les quantités. » Seuls les établissements bancaires et financiers y sont assez réticents et y recourent peu. « Même si l’insertion d’une clause compromissoire est pour nous une pratique habituelle, la question se pose malgré tout pour chaque contrat en fonction de l’endroit où les activités sont développées et selon que ces dernières requièrent ou non une expertise particulière : c’est une ”pesée“, témoigne Alexandre Job, juriste au sein de la direction grands contentieux de Total. Les clauses prévoient de plus en plus souvent le recours à la médiation en préalable à l’arbitrage car c’est une pratique que nous privilégions avec nos partenaires commerciaux, notamment. » L’arbitrage international fait donc désormais partie de l’arsenal des modes alternatifs de règlement des litiges à disposition des entreprises, avec la négociation, la médiation et l’adjudication, ou encore les dispute boards (mécanismes de prévention des litiges très utilisés pour les grands projets de construction). Il n’intervient généralement qu’en dernier recours, après l’échec des phases amiables. Et demeure du début à la fin entre les mains des juristes : « L’expérience et l’expertise des juristes jouent un rôle important dans la rédaction des clauses compromissoires car ils savent, en fonction du type de contrat, du secteur et du contexte, quelles problématiques sont susceptibles de surgir, souligne Carol Xueref, secrétaire générale d’Essilor International jusqu’à fin juin, date à laquelle elle partira en retraite. Ce qui peut être une source de risques dans les entreprises qui ne leur accordent pas suffisamment de place ou qui laissent les non-juristes négocier les contrats. »

HARMONISATION ET STANDARDISATION

Le développement de la pratique s’est également accompagné d’un phénomène d’harmonisation des droits de l’arbitrage et de standardisation des règles de procédure, jusqu’à aboutir à la création d’un cadre quasi normatif. Une évolution dans laquelle les organisations internationales ont joué un rôle central et, en particulier, la CNUDCI avec sa loi type sur l’arbitrage commercial international (reprise dans de très nombreuses lois nationales) et son règlement d’arbitrage. L’adoption de règles procédurales standard, empruntant aux systèmes de common law et de civil law, s’est imposée progressivement, en parallèle à celle de références devenues des normes, telles que les lignes directrices de l’International Bar Association sur les conflits d’intérêts et sur l’administration de la preuve. La concurrence entre centres et places d’arbitrage a très largement contribué à cette harmonisation – les uns imitant les autres.

INSTITUTIONNALISATION

L’institutionnalisation de l’activité est une autre des grandes tendances observées sur ce marché. Organisés sous l’égide d’institutions privées aux règles procédurales bien établies et régulièrement révisées, les arbitrages dits institutionnels ou administrés ont peu à peu pris le pas sur les procédures ad hoc (qui impliquent d’aller devant un juge étatique à chaque fois que la procédure rencontre des difficultés). Les institutions arbitrales proposent des services pour accompagner les parties et les arbitres durant toute la durée de la procédure et en faciliter le déroulement : gestion des aspects financiers, contrôle des déclarations d’indépendance des arbitres, traitement des procédures de récusation, optimisation des délais… Certaines effectuent également un contrôle de la qualité des sentences en préconisant au tribunal arbitral des modifications de forme ou de fond pour éviter les risques d’annulation ou renforcer la clarté et la cohérence de la décision. « Il y a une demande des parties vers davantage d’administration de l’arbitrage, en particulier pour les litiges les plus complexes ou dont les enjeux sont très importants, témoigne Alexis Mourre, avocat et arbitre réputé, président de la cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) depuis 2015. La CCI est le centre qui offre le service d’administration de l’arbitrage le plus élaboré. »

PROFESSIONNALISATION

L’activité s’est également transformée et structurée avec le développement d’une offre de prestataires très spécialisés. « Auparavant, c’était une activité occasionnelle pour tout le monde, rappelle Emmanuel Gaillard, associé en charge de l’équipe arbitrage de Shearman & Sterling. À mesure que l’activité est devenue régulière, elle s’est professionnalisée, et il existe aujourd’hui des castes d’arbitres, des équipes de conseils ultra-spécialisées, et certains experts sont devenus de quasi ”témoins professionnels“. » L’enseignement de la matière s’est généralisé et de plus en plus de juristes, professeurs et avocats, en ont fait leur spécialité. Les experts – techniques, en évaluation du préjudice, en usages d’un secteur… – ont appris à maîtriser l’art de la rédaction et de la présentation d’argumentaires au cours des audiences arbitrales. Quant aux tiers financeurs de contentieux, arrivés plus récemment sur ce marché, ils sont associés au résultat de la procédure ou rachètent des sentences arbitrales dont ils assurent l’exécution à leurs risques.

REDISTRIBUTION DES CARTES ET CONCURRENCE

Le développement de la pratique a par ailleurs favorisé la création de nouvelles institutions et l’émergence de nouvelles places d’arbitrage – à vocation internationale ou régionale, généraliste ou sectorielle. « L’acceptabilité de l’arbitrage à travers le monde a crû avec la redistribution des lieux dans lesquels les procédures se déroulent, la multiplication et la dispersion des centres, souligne Emmanuel Gaillard. Cela répond à l’aspiration de certains acteurs économiques à ce que l’arbitrage se passe dans leur région, comme c’est le cas, par exemple, des pays producteurs de pétrole. » La montée en puissance de nouvelles places, telles que Singapour et Hong Kong, a attisé la concurrence avec les places traditionnelles que sont Paris, Genève, Londres ou New York, chacune œuvrant à développer l’offre la plus attractive possible. Les États se livrent en parallèle à une concurrence entre lois d’arbitrage, afin d’attirer les institutions et les affaires sur leur sol.

Où en est le développement de l’activité aujourd’hui ? La pratique connaît-elle toujours le même essor ? « Le rythme actuel d’expansion de l’activité n’est pas comparable à celui que l’on a connu précédemment car c’est aujourd’hui une pratique bien installée et un marché qui est arrivé à maturité », répond Alexis Mourre, à la CCI, où plus de 600 sentences sont rendues chaque année et où le nombre des arbitrages administrés sous son égide continue d’augmenter. Reste qu’en dépit de son succès, l’arbitrage international, tant commercial que d’investissement, est désormais confronté à des impératifs de transparence qui vont probablement le conduire à évoluer de nouveau.

L’attractivité de la place de Paris ne se dément pas

« Paris reste une place d’arbitrage de référence, avec une jurisprudence favorable et une communauté historiquement structurée et extrêmement cosmopolite qui contribuent à sa neutralité, affirme le président de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), Alexis Mourre. À Paris se déroulent des arbitrages dans différents droits et différentes langues impliquant des parties, des conseils et des arbitres de toutes nationalités. Contrairement à d’autres grandes places d’arbitrage, Paris n’est pas soumise à l’influence d’une culture juridique dominante. » Outre son cadre législatif parmi les plus favorables, la solide tradition de non-ingérence des juridictions françaises et la présence d’un important vivier d’arbitres et d’avocats français et étrangers de réputation internationale, Paris bénéficie également de l’ancrage de la Chambre de commerce internationale, qui y est installée depuis 1920, et de sa cour d’arbitrage international, qui est l’un de ses principaux services. Aussi la perspective d’un déménagement à l’étranger évoqué il y a quelques années par cette dernière, s’estimant mal installée et trop à l’étroit, a-t-elle déclenché un petit séisme sur la place de Paris. La CCI a depuis emménagé dans des locaux plus grands et plus fonctionnels, entre la place d’Iéna et le Palais de Chaillot. Toujours est-il que, dans un environnement très concurrentiel entre places d’arbitrage, toutes en quête de parts de marché, Paris se serait volontiers passé de la mauvaise publicité générée dernièrement par l’arbitrage Tapie. « L’affaire Tapie a eu un retentissement mondial en raison de sa politisation, mais aussi en raison du fait, qu’à ses débuts, on a pu avoir le sentiment qu’était remise en cause la légitimité même du recours à l’arbitrage alors que des intérêts publics étaient en jeu, ce qui était bien sûr un message très négatif », commente Alexis Mourre.

M.L.

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