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Transparence et impartialité, les actuels défis de l’arbitrage international

L’arbitrage international est aujourd’hui confronté à la montée en puissance des attentes des entreprises et des opinions publiques en matière de transparence et d’impartialité. Si, sur ce terrain, la pratique de l’arbitrage commercial a déjà entamé une mue, celle de l’arbitrage d’investissement semble aujourd’hui arrivée à un tournant.

Les attentes se sont faites de plus en plus fortes à mesure que le recours à l’arbitrage international est devenu incontournable. En matière d’arbitrage commercial, les exigences en matière de transparence et d’impartialité sont plus que jamais au cœur des attentes des entreprises et ciblent tout particulièrement la façon dont les arbitres, ces juges privés, prestataires de services spécialisés, généreusement rémunérés à ce titre, remplissent la mission qui leur a été confiée. La pratique a d’ores et déjà évolué pour mieux y répondre et la motivation des sentences arbitrales est désormais entrée dans les mœurs. « Les parties sont plus exigeantes sur la motivation de la sentence et son acceptabilité : ce qui est important, c’est de comprendre la décision, même si elle vous est défavorable », souligne Alexandre Job, juriste au sein de la direction grand contentieux de Total.

ENTRE-SOI

Reste que la forte spécialisation des arbitres, le caractère élitiste et la petitesse du nombre de ces juges privés font que, sur chaque secteur, les affaires les plus importantes restent confiées à un cercle relativement limité, multipliant mécaniquement les risques de conflit d’intérêts. « On observe avec certains arbitres ce que j’appelle le syndrome de la salle d’attente du médecin … Mais en même temps, c’est aussi la rançon du succès : un ”bon“ arbitre est très sollicité, parfois trop, peut-être », poursuit Alexandre Job. « Le ticket d’entrée dans le monde des arbitres est très élevé et ce dernier est tellement concentré que parfois nous ne trouvons pas autant de candidats que nous le souhaiterions », regrette Alexis Mourre, président de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI. À quoi il faut ajouter le conservatisme des parties : « Les entreprises qui critiquent le manque de disponibilité des arbitres sont les mêmes que celles qui désignent toujours les plus réputés et installés : quand on leur en propose d’autres, elles n’en veulent pas, commente Noël Mélin, secrétaire général de l’Association française d’arbitrage. Il y a un certain manque de courage de la part des entreprises et de leurs conseils qui préfèrent se couvrir en s’adressant à une sommité pour qu’on ne puisse pas leur reprocher quoi que ce soit si la sentence leur est défavorable. » Chez les avocats arbitres, l’exposition aux conflits d’intérêts est plus difficile à gérer pour ceux qui exercent au sein d’un gros cabinet. « On observe d’ailleurs un mouvement d’avocats qui quittent de grandes structures pour s’installer à leur compte et se consacrer à leur activité d’arbitre », pointe Yves Derains. C’est ce qu’a fait l’an dernier Pierre Mayer, avocat et arbitre réputé, en quittant Dechert, où il a codirigé le groupe arbitrage international pendant près de dix ans. Au final, la diversité qui permettrait de limiter les méfaits de l’entre-soi est insuffisante dans ce monde d’hommes aux cheveux gris : « Il faut davantage de femmes et de jeunes, et une plus grande diversité géographique avec davantage d’arbitres africains et asiatiques », estime Alexis Mourre.

CHASSE À L’OPACITÉ ET AUX CONFLITS D’INTÉRÊTS

Le nombre des recours en annulation de sentences a enregistré une hausse ces dernières années. « La première cause d’annulation est le manque d’indépendance de l’arbitre – qui est plutôt dans l’apparence que dans la réalité dès lors que le défaut de révélation de liens avec les parties concerne, par exemple, des relations anciennes ou celles d’un autre associé au sein d’un grand cabinet – et la deuxième est que l’arbitre n’a pas respecté sa mission – il n’a pas tranché tout ce que les parties souhaitaient qu’il tranche ou il a été au-delà de ce qui lui a été demandé, par exemple », explique Yves Derains, associé fondateur du cabinet Derains & Gharavi. Faut-il voir dans cette augmentation des recours l’expression des nouvelles attentes des entreprises en matière de transparence et d’impartialité ? « Le recours en annulation est parfois utilisé par une partie dans le seul but de faire durer le contentieux afin d’un retarder l’issue définitive ou d’obtenir un aménagement des conditions d’exécution de la sentence », rappelle Alexandre Job. « L’augmentation des recours tient au fait que l’arbitrage est devenu un mode ”normal“ de règlement des litiges et qu’il a désormais toutes les caractéristiques du contentieux classique, y compris les recours, relativise Emmanuel Gaillard, associé de Shearman & Sterling. Quant à l’intérêt porté à l’impartialité des arbitres, ce n’est pas un signe de déliquescence de la pratique mais cela traduit le fait que l’on tolère moins et que l’on chasse davantage les conflits d’intérêt, c’est plutôt positif. » Enfin, le fait que les attentes soient plus fortes ne signifie pas non plus qu’elles sont toujours insatisfaites : « En ce qui me concerne, je n’ai eu affaire qu’à des arbitres avec une éthique remarquable », témoigne Patrick Baeten, directeur juridique adjoint en charge du contentieux du groupe Engie.

De leur côté, les centres d’arbitrage n’ont de cesse d’améliorer leurs systèmes de déclaration d’indépendance des arbitres. L’obligation de révélation est aujourd’hui beaucoup plus étendue qu’auparavant et les chartes éthiques et les codes de bonne conduite sont la règle. « À la CCI, nous constatons déjà davantage de déclarations d’indépendance dites ”qualifiées“, c’est-à-dire contenant une ou plusieurs révélations, et dans le même temps, le nombre de demandes de récusations diminue, pointe Alexis Mourre. C’est un cercle vertueux : une plus grande transparence s’accompagne d’une plus grande confiance. Nous allons désormais publier la composition des tribunaux arbitraux, ce qui va également dans ce sens. La transparence et l’impartialité sont des enjeux très importants parce que la relation de confiance est à la base de l’arbitrage. » Et l’arbitrage commercial entend bien relever le défi pour maintenir son attractivité.

LA CRISE DE L’ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT

Sur le terrain de l’arbitrage d’investissement, la montée en puissance des attentes en matière de transparence et d’impartialité ne sont pas le fait des parties mais des opinions publiques. Encore rare il y a une vingtaine d’années, la pratique, qui compte désormais une centaine d’affaires par an, est confrontée à des critiques de nature essentiellement politique, alimentées par un climat de défiance générale à l’égard de la classe politique et des multinationales. Portée par des ONG qui s’invitent à titre d’amicus curiae dans des procédures, relayée par les médias, cette mobilisation citoyenne dénonce l’opacité de cette justice internationale privatisée et nourrit des suspicions à l’égard de son impartialité. « Cela a beaucoup perturbé la perception de l’arbitrage dans l’opinion publique et fait naître une hostilité à l’égard de cette pratique présentée comme un instrument du libéralisme », regrette Emmanuel Gaillard.

Pour ce qui est de l’opacité décriée, une première étape a été franchie en 2015 avec l’adoption de la Convention des Nations unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondés sur des traités. Aujourd’hui, c’est l’impartialité de ce mécanisme, qui permet aux investisseurs d’obtenir une indemnisation si un État enfreint une disposition d’un traité d’investissement, que ses opposants dénoncent. « Le principe même de l’arbitrage d’investissement est contesté par la société civile sous prétexte qu’il tendrait à favoriser les entreprises aux dépens des États, explique Yves Derains. Or, si l’objet de ces traités bilatéraux vise effectivement à protéger les investisseurs à l’étranger, les statistiques du CIRDI [centre qui domine le marché en matière d’arbitrage d’investissement, ndlr] montrent en réalité que les États gagnent plus souvent que les entreprises. » Les critiques estiment aussi que ce dispositif entrave la liberté des États de faire appliquer leurs lois. En réalité, les sentences arbitrales ne tranchent que sur l’octroi ou non d’une compensation financière aux entreprises qui s’estiment lésées et ne se prononcent jamais sur les lois. Mais la perspective d’avoir à indemniser des investisseurs peut produire un effet suffisamment dissuasif pour amener un gouvernement à renoncer à de nouvelles mesures ou politiques publiques.

Les polémiques et la mobilisation sont montées d’un cran ces derniers mois en Europe et en Amérique du Nord dans le cadre de la négociation des accords de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada (AECG ou CETA), et entre l’Union et les États-Unis (TTIP ou TAFTA). Au point de conduire les représentants de la Commission européenne à remplacer le mécanisme habituel de règlement des différends États-investisseurs par la création d’une cour internationale permanente, dont les arbitres seront nommés par les États et non par les parties, et pourvue d’un mécanisme d’appel. Le recours à ce nouveau dispositif est d’ores et déjà prévu par l’accord de libre-échange signé entre l’Union européenne et le Vietnam et celui conclu avec le Canada. Il est en revanche encore en discussion avec les négociateurs de l’administration Obama (qui, pour l’heure, n’en veulent pas) et fait partie, avec l’ouverture des marchés publics américains, des points qui font sérieusement patiner les pourparlers.

Pour l’arbitrage d’investissement, l’enjeu est considérable dans la mesure où cet accord de libre-échange entre les deux plus grandes puissances commerciales au monde est promis – s’il est signé un jour – à servir d’étalon pour l’ensemble des traités commerciaux internationaux. « Je pense que c’est une crise très sérieuse et que la pratique de l’arbitrage d’investissement est peut-être arrivée à un tournant », déclare Yves Derains. « Je ne sais pas quelle direction va prendre pour les entreprises cette évolution qui, par certains côtés, est inquiétante », s’interroge Patrick Baeten, chez Engie. D’autres, enfin, redoutent que les critiques adressées à l’arbitrage d’investissement et la remise en cause de sa légitimité ne contaminent son grand frère, l’arbitrage commercial.

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