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À LA LOUPE |

La chasse à l’optimisation fiscale agressive fait bouger les lignes

Voilà déjà plusieurs années que les schémas d’optimisation fiscale agressive des entreprises sont dans le viseur des gouvernements, qui multiplient les initiatives à l’échelle nationale et internationale. Retour sur cette offensive généralisée et son impact sur les pratiques des entreprises et de leurs conseils.

Le mardi 24 mai 2016, à l’aube, une centaine d’agents perquisitionnent les locaux parisiens de Google. Il y a des magistrats du parquet national financier, des enquêteurs de l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales et plus d’une vingtaine d’experts informatiques. La perquisition s’inscrit dans le cadre qu’une enquête préliminaire ouverte le 16 juin 2015 à l’encontre de Google France pour fraude fiscale aggravée et blanchiment en bande organisée, à la suite d’une plainte de l’administration française. Quelques jours plus tôt, une perquisition a eu lieu au siège de McDonald’s France après l’ouverture d’une enquête pour blanchiment de fraude fiscale en bande organisée.

MOBILISATION INTERNATIONALE

Ces deux affaires d’ampleur totalement inédite incarnent le tournant pris dans le monde entier, et en particulier en France, en matière de lutte contre la fraude fiscale. « Dans un premier temps, la lutte contre la fraude fiscale a visé les particuliers et mis la pression sur le secret bancaire en Suisse et au Luxembourg. Les États ont commencé à engranger les bénéfices de cette lutte en 2011-2012 et, sur fond de tensions sur les finances publiques liées à la crise, ils ont jugé qu’il fallait procéder de la même façon à l’encontre des entreprises », résume Jean-Pierre Lieb, ancien chef du service juridique de la fiscalité à la Direction générale des finances, et associé d’EY depuis 2014. Le G20 s’empare du sujet et confie à l’OCDE la mission de définir un plan d’action. C’est le projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), dont plusieurs recommandations ont d’ores et déjà été reprises par la Commission européenne dans des propositions législatives. Ainsi, l’échange automatique d’informations fiscales entre États de l’UE est en vigueur depuis le 1er janvier 2017.

« Optimiser sa charge fiscale est naturel et nécessaire pour une entreprise, relève Daniel Lebègue, président de Transparency International France, et administrateur de grands groupes cotés. Ce qui est mis en cause dans le cadre de ce qu’on appelle la lutte contre l’optimisation fiscale agressive, c’est le fait pour des entreprises et leurs conseils d’user d’artifices comptables pour délocaliser des profits dans des centres financiers où la fiscalité est douce alors que l’activité économique ne s’y trouve pas. » Trois des quinze actions du BEPS sont, selon lui, particulièrement stratégiques. D’abord, la justification des prix de transfert – « un point sur lequel nous sommes allés loin en France puisque c’est à l’entreprise qu’il revient de les justifier, ce qui constitue une inversion de la charge de la preuve », commente-t-il. Ensuite, le reporting pays par pays, c’est-à-dire l’obligation faite aux entreprises de plus de 750 millions de chiffre d’affaires de divulguer à l’administration la répartition de leurs bénéfices et impôts par pays. « Le Parlement français souhaitait que ces données soient rendues publiques mais le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition, rappelle-t-il. À mes yeux, l’essentiel est que l’information soit transmise au fisc. » Et enfin, les exigences accrues en matière de transparence des structures écrans telles que les trusts et les sociétés offshore.

UNE NOUVELLE LIGNE DANS LE BUDGET DE L’ÉTAT

En France, depuis 2012, Bercy a fait de la lutte contre l’évasion fiscale une priorité. Celle-ci a donné lieu à quelque 80 mesures législatives. La loi de finances rectificative de l’été 2012 a notamment pris de nouvelles dispositions en matière de lutte contre les transferts abusifs de déficits reportables à l’impôt sur les sociétés, et mis en place un dispositif anti abus relatif aux schémas de désinvestissement dits “coquillards”. Fin 2016, la loi Sapin 2 a établi l’obligation pour les entreprises de transmettre leur documentation sur les prix de transfert. « Une des mesures les plus symboliques a consisté à insérer dans le budget de l’État une ligne pour enregistrer les gains de la lutte contre la fraude fiscale, c’est devenu un objectif budgétaire ! », souligne Jean-Pierre Lieb. Selon les données publiées par Bercy, s’agissant des entreprises en 2015, les cinq plus gros contrôles ont représenté 3,3 milliards d’euros de droits et pénalités. Et sur les exercices 2008 à 2012, les multinationales du numérique se sont vu notifier 2,5 milliards d’euros de redressement (droits et pénalités). Les exercices suivants (2013 à 2015) sont en cours de contrôle et devraient eux aussi donner lieu à des redressements.

LA JUSTICE À LA PEINE

L’administration fiscale contrôle et redresse, mais elle n’est pas seule dans ce combat. Le législateur a également durci les infractions pénales, renforcé les pouvoirs des enquêteurs, allongé la prescription pénale de 3 à 6 ans, et donné de nouveaux moyens à la justice en créant le parquet national financier ainsi qu’une chambre supplémentaire dédiée à ces contentieux complexes au sein du tribunal correctionnel de Paris. « L’administration adresse un peu plus de 1 000 plaintes par an au parquet mais, jusqu’à présent, cela ne visait que les PME du coin de la rue ; des affaires comme Google ou McDonald’s sont une véritable révolution d’un point de vue judiciaire, analyse un magistrat en charge de ce type de dossiers. Les dispositifs législatifs sont utiles et efficaces, mais ce qui risque aujourd’hui de nous entraver, c’est le manque de moyens humains, car ce sont des dossiers énormes et complexes et qu’en face de nous il y a des bataillons d’avocats. » À défaut de ressources internes, la justice trouve parfois un appui dans les médias qui n’hésitent pas à constituer des pools mondiaux de journalistes pour identifier les fraudeurs.

LES PÉNALISTES À LA RESCOUSSE DES FISCALISTES

Ce nouvel environnement a poussé les avocats fiscalistes, rompus aux échanges avec l’administration fiscale, à se former aux techniques pénales et à s’entourer de pénalistes pour gérer les perquisitions et tout ce qui touche aux relations avec la justice pénale. Ils sont de plus en plus souvent la cible d’enquêtes et de perquisitions et s’emploient à rappeler qu’ils appliquent le droit conformément à leurs règles éthiques – lesquelles leur interdisent de prêter leur concours à des infractions pénales – et qu’ils sont par ailleurs tenus de proposer aux contribuables le montage fiscal le plus favorable sous peine d’engager leur responsabilité. « Un confrère a été condamné par les tribunaux pour n’avoir pas indiqué à son client qui voulait céder ses parts dans son entreprise en vue de prendre sa retraite que, s’il avait attendu l’entrée en vigueur d’un texte qui était en cours de discussion au Parlement, il aurait payé moins d’impôts », confie Stéphane Austry président de l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF).

LE SORT JUDICIAIRE DES DOSSIERS MCDONALD’S ET GOOGLE SERA ÉVIDEMMENT CAPITAL POUR TESTER L’EFFICACITÉ DES POURSUITES PÉNALES DANS CE TYPE DE DOSSIERS

Lors du dernier congrès annuel de l’association, le président de l’Union internationale des avocats, Jean-Jacques Uetwiller, a indiqué que le sort des avocats fiscalistes, sur fond de développement des perquisitions dans les cabinets d’avocats, devenait préoccupant. Selon lui, il ne s’agit pas de remettre en cause la légitimité de la lutte contre la fraude, mais simplement de demeurer dans la proportion des moyens, autrement dit de ne pas porter inutilement atteinte au secret de l’avocat et aux droits de la défense. « Nous constatons que nous sommes de plus en plus en risque et cela a des raisons de nous inquiéter, observe Marc Bornhauser, vice-président de l’IACF. Notre seul garde-fou, c’est la déontologie. »

ENTRE INCERTITUDE ET IMPRÉCISIONS

Dans quelle mesure les entreprises et leurs conseils adaptent-ils leurs pratiques à ce mouvement global ? « La fiscalité qui était objective devient subjective car elle est désormais politique, et nous vivons avec cette incertitude, pointe Jean-Pierre Lieb, chez EY. Le rescrit fiscal, qui permet en cas de doute de demander à l’administration ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas, est un instrument très utile pour répondre à l’incertitude et gagnerait à se développer. On peut aussi attendre que la jurisprudence tranche une question. » Aux yeux des spécialistes, l’aspect positif de cette chasse aux abus réside dans la tentative de clarification des pratiques. Ainsi, la liste des 17 montages fiscaux considérés comme abusifs ou frauduleux publiée par Bercy en 2015 « est une initiative positive, observe Stéphane Austry, à l’IACF. On peut toutefois regretter que les schémas interdits soient décrits de manière souvent imprécise, si bien qu’il ne peut être exclu que des opérations parfaitement légales pourraient correspondre à la description. Mais nous regrettons surtout l’absence de précision sur les conditions de régularisation de la situation des contribuables, en particulier en ce qui concerne l’application des pénalités fiscales. »

Pour les entreprises, la difficulté ne réside pas tant dans les nouvelles règles fiscales elles-mêmes que dans la complexité à y voir clair dans l’empilement des recommandations de l’OCDE, des projets de directives européennes et des évolutions de la réglementation française. « C’est cela qui leur donne le plus de travail, explique Frédéric Teper, administrateur de l’IACF. Pour le reste, lorsque certaines structures, telles que des instruments hybrides analysés comme un prêt pour l’emprunteur ou un investissement en capital produisant des dividendes pour le prêteur, sont désormais sanctionnées, les entreprises se mettent en conformité tout simplement. » Ce que les spécialistes regrettent, en revanche, c’est la présentation parfois erronée des choses dans les médias, qui confondent facilement optimisation fiscale et fraude. De même, certains concepts ont acquis une charge négative qui n’a pas lieu d’être mais finit par infléchir le comportement des entreprises. « Au-delà du juridiquement possible, certaines vont hésiter à retenir une solution en raison du risque réputationnel, poursuit Frédéric Teper. Certains concepts ont désormais une acception péjorative dans le public. Par exemple, on assimile parfois les prix de transfert à des transferts de bénéfices vers des paradis fiscaux quand il ne s’agit que de déterminer le juste prix auquel une société facture à une autre société du même groupe. »

L’ESPRIT ET LA LETTRE

Le sort judiciaire des dossiers McDonald’s et Google sera évidemment capital pour tester l’efficacité des poursuites pénales dans ce type de dossiers. L’affaire Wildenstein illustre la difficulté de l’exercice : dans son jugement du 12 janvier dernier, le tribunal correctionnel de Paris a relaxé les prévenus après avoir constaté que « des membres de la famille Wildenstein ont pris soin de dissimuler derrière des constructions juridiques inconnues du droit français, un patrimoine considérable qui échappait ainsi en grande partie à l’impôt. […] Néanmoins, l’existence d’une intention qui pourrait être qualifiée de frauduleuse ne suffit pas pour retenir l’existence d’une infraction en l’absence d’élément légal. […] Il n’appartient pas à une juridiction, a fortiori une juridiction pénale, de se substituer au législateur et de pallier les silences de la loi. » Le lendemain, le parquet national financier publiait un communiqué annonçant sa décision de faire appel, en précisant à propos des motivations du jugement : « Ces éléments sont justement de nature, selon l’analyse du PNF, à caractériser le délit de fraude fiscale. Un nouvel examen de l’affaire par la cour d’appel s’avère ainsi indispensable. » Cette motivation illustre la querelle qui anime ceux qui invoquent le droit de faire ce que la loi permet et ceux qui y opposent la notion d’abus de droit. « Dans son jugement, le tribunal pointe surtout l’incapacité dans laquelle le parquet et le juge d’instruction ont été d’apporter la preuve d’une fraude », analyse pour sa part Marc Bornhauser, à l’IACF. Ce qui renvoie à la question des moyens de la justice.

Reste que les enjeux de la lutte contre l’optimisation fiscale agressive sont tels que la mobilisation des gouvernements ne devrait pas faiblir. « Selon l’OCDE, la perte de recettes fiscales serait comprise entre 100 et 240 milliards de dollars par an, soit 4 à 10 % de l’impôt sur les sociétés, rappelle Daniel Lebègue, chez Transparency. Les Nations unies avancent le chiffre de 500 milliards, soit 20 à 25 %. Concernant la France, l’estimation des Nations unies est de 18 milliards d’euros. Si nous laissons faire cette course au moins-disant fiscal, plusieurs pays seront en risque de défaut et l’on ira vers une crise financière encore plus grave que celle de 2008. »

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